辽宁鞍山，一男子开办了一家幼儿园，结果因为厨房内有做饭的工具，但没有办理食品经营许可证，被市监局罚了158940元。男子不服，他将市监局告上法庭，要求撤销处罚。法院这么判！

（来源：辽宁省鞍山市中级人民法院）

刘先生在某小区开办了一间民办幼儿园，取名为智慧幼儿园。之后，教育局将智慧幼儿园划归普惠性民办幼儿园之列。

刘先生创办的幼儿园需要提供堂食服务，为此刘先生去办了《餐饮服务许可证》，不过不能提供凉菜，裱花蛋糕以及生食海产品等。

事发前几天，幼儿园里的一个小孩子回家后拉肚子，家长怀疑幼儿园的伙食不卫生，于是举报了一下。

市监局接到举报后，安排了执法人员上门检查，发现幼儿园厨房内设备齐全，但没有任何食材，卫生状况没有异常，一切都符合标准。

随后，执法人员检查了幼儿园的《餐饮服务许可证》，但发现该证已经过期快1年了。

紧接着，执法人员让刘先生出具《食品经营许可证》，但刘先生当初并未办理此证，因为两证具有同等作用和许可资格。

就这样，执法人员以智慧幼儿园属于营利性幼儿园，且无证非法从事食品经营活动为由，没收了幼儿园的违法所得18341元，并罚款158940元。

刘先生对此进行了申辩，他表示《餐饮服务许可证》正在续办中，而且证件到期后也没在提供堂食，但市监局并未理会。

事后，刘先生便以幼儿园的名义，将市监局诉至法院，要求撤销处罚。

那法院会如何处理呢？

一审法院经过调查审理后认为：

1、刘先生开办的智慧幼儿园，是教育部门指定的普惠性民办幼儿园。

普惠性质的幼儿园，是指具有一定的公益性质，在收取费用时，执行的是政府指导价，不会高于同类公办幼儿园的收费标准的幼儿园。

本案中，市监局参照《民办教育促进法》的规定，认定智慧幼儿园属于营利性幼儿园，并予以处罚，存在越权行为。

智慧幼儿园的具体性质，需要市监局与教育局协商和调研，并进行公示才能予以行政管理。

2、市监局在对智慧幼儿园进行查处时，应当进行明释和教育以及指导。

虽然智慧幼儿园的《餐饮服务许可证》已经过期，但这次家长的投诉，仅是怀疑幼儿园伙食有问题，可市监局却对幼儿园直接予以处罚，这不符合相关原则。

《无证无照经营查处办法》第10条规定，查处部门依法查处无证无照经营，应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则，对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的，应当督促、引导其依法办理相应证照。

换言之，市监局在应当对智慧幼儿园进行督促，尽快去续上《餐饮服务许可证》的期限，或者办理《食品经营许可证》，而不是没有根据地处罚。

综上，本院认为市监局的处罚明显不当，故应当予以撤销。

面对一审判决结果，市监局不服，于是提起上诉。在二审中，市监局辩称：

首先，一审法院认为智慧幼儿园不属于无照经营，此观点有误。

从法律上来讲，不管幼儿园是否是营利性质，只要提供堂食，均应该办理《餐饮服务许可证》或者《食品经营许可证》。

但涉事幼儿院提供不了《食品经营许可证》，《餐饮服务许可证》又过期，故应当认定为无证经营。

幼儿园正确的做法应当是，在此期间选择通过与其他供食单位合作的形式，临时解决孩子们的堂食问题。

因此，我局对幼儿园予以处罚，并无不当。

其次，我局在执法立案后，就指导幼儿园办理了《食品经营许可证》，不存在选择性执法问题。

如果法院还是认为无需对智慧幼儿园的这种行为进行处罚，那我局在今后办案中就贯彻执行。

综上，我局请求撤销一审判决。

二审法院审理后认为：

1、《行政处罚法》第40条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。

本案中，市监局所提交的证据仅记载了厨房内有冰箱、带盖的垃圾桶、菜刀等设备，并没有食材的记载，而智慧幼儿园的《餐饮服务许可证》正在续办中。

也就是说，市监局所提供的证据，目前并不能证明智慧幼儿园正在从事食品经营活动，智慧幼儿园也未承认过在《餐饮服务许可证》到期后，仍在进行食品经营活动。

2、市监局未调查清楚智慧幼儿园的财报情况，即作出处罚，并不合理。

在听证过程中，智慧幼儿园针对会计师事务所出具的一份年度收支明细系智慧幼儿园的提出过异议。

市监局在没有直接证据证明智慧幼儿园存在非法从事食品经营活动的情形下，应当对收支明细提出质疑，并进一步调查。

但市监局在没有去查明真相的情况下，即作出案涉行政处罚决定，存在事实不清，处罚明显不当的情况。

综上，本院认为市监局作出的行政处罚行为应当先撤销，然后在调查清楚后，重新作出行政行为。

最终，二审法院驳回了市监局的上诉请求，维持了一审判决。