作者简介 ：殷勤、潘雄博 ，江苏省南通市中级人民法院江苏省南通经济技术开发区人民法院。文章来源：《人民司法（案例） 》2022年第26期。

裁判要旨

根据行政强制法第五十条，适用代履行的范围包括交通安全、环境污染防治和自然资源保护行政管理领域。对违法建设的建、构筑物和设施等实施强制拆除，应当依照行政强制法第四十四条规定的有关程序进行，行政机关以代履行方式实施违法建筑拆除的，人民法院不予支持。

一审：（2020）苏0691行初785号 二审：（2021）苏06行终124号

案情

原告：邓照华。

被告：江苏省启东市城市管理局。

江苏省南通经济技术开发区人民法院审理查明，2011年，邓照华未经规划审批在启东市汇龙镇河南中路团结闸南侧搭建彩钢棚结构售货亭一座，用于古玩、工艺品销售。售货亭位于城镇规划区范围内，建筑面积为13平方米。2020年4月22日，启东市城市管理局对邓照华作出限期拆除违法建设决定书，认为邓照华未取得建设规划许可审批擅自搭建售货亭，责令邓照华在4月24日17时前自行拆除违法建设。4月25日，启东市城市管理局对邓照华作出代为拆除违法建设催告书，告知邓照华逾期不拆除售货亭且无正当理由的，将代为拆除或委托第三人代为拆除，所需费用由邓照华承担。4月29日，启东市城市管理局对邓照华作出代为拆除违法建设决定书，决定自4月30日起委托有关单位代为履行拆除义务，要求邓照华在代为拆除前将售货亭清空，代履行费用由邓照华承担。5月8日，启东市城市管理局再次催告邓照华将实施代履行。7月30日，启东市城市管理局组织人员拆除售货亭，拆除前将售货亭内的物品搬出，并由公证机关进行证据保全。10月28日，邓照华提起行政诉讼，请求确认启东市城市管理局强制拆除售货亭的行为违法，责令恢复原状。

审判

南通经济技术开发区人民法院审理认为，根据行政强制法第五十条规定，代履行通常不具有强制性，只有在当事人怠于履行义务的情形下，行政机关才可以选择代履行的方式，且以不履行义务会导致迫在眼前的危害为前提。对建筑物、构筑物、设施的强制拆除，应当遵守行政强制法第四十四条的特别规定，不得随意突破。如果行政机关不加区分地适用代履行，将导致第四十四条规定被架空。本案中，启东市城市管理局对邓照华建设的售货亭以代履行方式实施拆除，不符合法律规定。鉴于邓照华建设售货亭未履行行政许可审批手续，不符合土地规划用途和条件，邓照华坚持主张恢复原状没有事实和法律依据。据此，判决确认启东市城市管理局被诉强制拆除行为违法，驳回邓照华要求恢复原状的诉讼请求。

邓照华、启东市城市管理局均不服一审判决，提起上诉。江苏省南通市中级人民法院二审经审理，判决驳回上诉，维持原判。

评析

代履行是行政强制法规定的一种行政强制执行方式，但实践中对代履行的价值取向、实施代履行的条件、代履行的适用范围等，存在不同观点。本案的争议问题在于行政机关能否以代履行的方式对违法建筑物实施拆除。对此，需结合代履行制度的上述法律问题加以研判。

一、被诉强制拆除行为的法律定性

本案被诉行政行为是启东市城市管理局对邓照华的违法建设物组织实施的强制拆除行为。依强制执行法理，行政强制是“行政机关依法通过强制手段实现所课予的行政相对人的行政法义务”，而行政机关在具体实施强制执行前，仍需作成强制执行的名义行为即行政强制法律行为。本案即遵循“法律行为——事实行为”模式，启东市城市管理局在实施拆除行为之前，先后对邓照华作出限期拆除违法建设告知书、限期拆除违法建设决定书、代为拆除违法建设催告书、代为拆除违法建设决定书等多个行政行为。其中，限期拆除违法建设决定书是行政机关依照城乡规划法第六十四条规定的违法建设认定处理程序作出的违法建设行为认定处理行为，限期拆除违法建设告知书是作出限期拆除违法建设决定书的程序告知行为，代为拆除违法建设决定书是依照行政强制法第五十条和第五十一条规定的代履行程序作出的行政强制决定行为，代为拆除违法建设催告书则是作出代为拆除违法建设决定书的程序告知行为。

启东市城市管理局实施被诉强制拆除行为，目的在于实现限期拆除违法建设决定书所确定的行政相对人在期限内拆除违法建筑物的负担，但行为的名义却是代为拆除违法建设决定书。这意味着，被诉强制拆除行为在性质上属于代履行，而非传统观念上组织实施强制拆除房屋的直接强制行为。由此需关注的是，代履行的实施条件与强制拆除违法建筑物是否匹配，能否以代履行的方式实施对违法建筑物的拆除？

二、代履行的作用机制与实施条件

“适用一个法条，就是在适用整部法典。”对代履行制度的理解与适用，应当以行政强制法为基准，兼顾法律内部上下文语义和周边法律制度规定，作出体系融贯的解释。

（一）作为间接强制的代履行

行政强制法第十二条规定了行政强制执行的6种主要方式，其中，加处罚款或者滞纳金和代履行属于间接强制，而区别于直接强制。所谓间接强制，“是指执行机关不直接通过自己的强力措施促使相对人履行义务，而是通过其它间接的方法迫使行政相对人履行义务，或者达到与其履行义务相同的状态”。这种方式无须当事人自己履行义务，而由行政机关或者行政机关委托他人代其履行，体现了间接性，是一种轻微、缓和的行政执行方式。“对于当事人而言，原来的作为义务被转化为金钱给付义务，对行政机关而言，通过代履行避免了强制手段的使用，实现了行政管理目的，恢复了行政管理秩序。”代履行具有直接强制执行方式所不具有的轻微、缓和、间接的特点，但由于行政强制本身又是最直接影响行政相对人权利义务的行政执法方式，属于典型的损益行政行为，并且代履行是行政机关强加给当事人接受的后果，当事人还要为此承担费用，因此，代履行仍具备一定程度的强制性，应当遵循法律的严格规范和约束，体现职权法定要求。

（二）行政机关实施代履行的条件

行政强制法第五十条、第五十一条和第五十二条对代履行制度作出了具体规定，从条文规范语义和内部体系构造来看，第五十条是基础规范，规定了代履行的基本构成要件；第五十一条是程序规范，规定了代履行的实施程序；第五十二条是特别规范，规定了即时代履行。

根据行政强制法第五十条，适用代履行有严格的限制条件，即只有在当事人逾期不履行应当履行的义务，经行政机关催告仍不履行，且违法后果将严重危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源等公共利益时，行政机关方可以自己代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。结合行政强制法第五条有关“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”的规定，实施代履行亦须遵循必要性原则，即运用其他手段难以确保该义务的履行。

理论上，行政强制法第五十条赋予了行政机关对当事人逾期不履行特定行政管理领域排除妨碍、恢复原状等义务时实施代履行的权力，是一项直接而普遍的授权。“普遍授权，是在行政强制法的某些条款中，对行政机关的强制措施和强制执行作了统一的规定，而在行政强制法之外，不需要特别法律再专门规定行政强制措施或者强制执行的方式、主体等，执法主体根据行政强制法的授权条款就可以实施行政强制具体行政行为。”究其原因，代履行是一项间接、缓和的行政强制方式，通过代履行而非由行政机关直接强制，可以有效减少对抗，缓和官民关系，并减少行政执法成本。但是，正是由于代履行是一项普遍授权，更应严格遵守职权法定原则和法律保留原则。对依法不属于代履行的适用范围、不符合代履行条件的，不应当启动代履行程序；符合代履行条件的，应当严格遵守行政强制法第五十一条规定的有关代履行的各项程序规范。

（三）代履行的适用范围

代履行的适用范围既包括代履行适用的当事人行政义务的类型，也包括代履行适用的行政管理领域的范围。

1.从代履行作用的当事人义务范围来看，代履行代替的主要是行政相对人的给付义务。行政强制执行的本质是对当事人行政义务的执行，这种行政义务由行政决定所确定，并有多种类别，如有作为义务与不作为义务、可替代义务与不可替代义务之分。行政强制法五十条将代履行代替的当事人义务界定为“要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务”，表明代履行针对的主要是当事人的作为义务和可替代义务。此外的不作为义务和不可替代义务，不仅法律不允许采用代履行这一执行方式，而且采取代履行也不到达到行政执法的目的。

2.从代履行作用的行政管理领域来看，代履行适用的范围较为单一和狭窄。根据行政强制法第五十条，代履行只适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护三个行政管理领域。“之所以要作这一限制，是因为在代履行中，代履行主体可以向当事人收取执行费用，把握不好，会导致行政机关将不得收费的直接强制都转换为可收费的代履行。”在此基础上，行政强制法第五十二条作为特别规定条款，将即时代履行的适用范围明确为“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的”，这一语义仍落在第五十条规定的“交通安全、环境污染防治和自然资源保护”之内，而没有作出突破。因此，基于体系解释方法，除上述三个行政管理领域外，代履行没有其它的适用空间。

三、代履行与违法建筑的强制拆除

行政强制法第五十条规定语义模糊之处在于，对自然资源保护的理解，是否包含违法的建筑物、构筑物、设施占用土地等自然资源的情形。肯定的观点认为，对自然资源的保护当然包含查处违法占用土地等自然资源建设的情形，当行政机关作出行政决定课予当事人限期拆除义务，当事人逾期不履行的，可以适用代履行。否定的观点则认为，该条规定并不包含对房屋等建筑物的拆除。

（一）违建拆除执行条款的竞合与选择

责令当事人拆除违法建筑物，属于履行恢复原状的义务类型，且也属于行政强制法第五十条所规定的行政管理领域范围，属于对自然资源的保护。但问题在于，行政强制法第四十四条还同时规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。由于第四十四条是对行政机关拆除违法建筑物、构筑物和设施的特别程序，此时，就应当适用第四十四条，而不应当适用第五十条的代履行程序。一方面，强制拆除建筑物、构筑物、设施，不具有缓和、间接的特点，相反具有直接性、破坏性和对抗性，不符合代履行的一般特点。另一方面，房屋等建筑物不仅具有重大财产价值，而且对当事人具有重要的生存保障作用，考虑拆除行为的不可回转性，房屋一旦被实施拆除，就可能对基本权利构成重大不利影响，因此需要规定更为严格的程序，赋予当事人更多防御权，甚至不惜突破“行政行为不停止执行”规则，以保障强制行为本身的合法性。

（二）行政机关拆除违法建筑物的规范程序

“从依法行政理念中的法律保留原则出发,要求行政强制执行必须要有合法的权限根据。”根据城乡规划法第六十四条，行政机关对当事人的违法建设行为具有作出限期拆除违法建设决定的职责，与此同时，根据行政强制法第四十四条，行政机关需在限期拆除决定的行政复议、诉讼期限届满，或者合法性经有权部门确认后，方能实施强制执行程序。此时，行政机关首先应根据城乡规划法第六十八条规定，申请市、县级以上人民政府责成执行限期拆除。法律没有明确授权的，不具有强制执行权的行政机关应当依照行政诉讼法第九十七条规定，申请人民法院依法强制执行。

既考虑方式正当性，又兼顾实效性，是行政强制执行过程中孜孜追求的两个目标，两者难以兼顾时，强制执行手段的法定性和正当性，始终应当是首要考虑因素。本案中，启东市城市管理局作出代为拆除违法建设决定书，不符合行政强制法第四十四条、城乡规划法第六十四条和第六十八条等规定的违法建筑物认定和强制拆除程序。因此，被诉强制拆除行为不具有合法性。考虑到邓照华建设售货亭时确未取得批准建设手续，不符合城乡规划设定的土地利用条件，一、二审法院判决确认被诉拆除行为违法，同时对邓照华恢复原状的诉讼请求不予支持。