目前，债务逾期问题频发的一个原因在于，用于保障交易安全的增信措施失灵。保证担保作为一种最常见、最基础的增信措施，被广泛运用在借贷交易中。保证人的“脱保”问题直接影响着债权人的合法权益。随着，《民法典》及其担保制度司法解释的实施，开创了我国法律保护担保人合法权益的新时代。那么，如何在维护好债权人合法权益的同时，平衡保证人的责任和利益，是司法实践中，值得我们关注的问题。本文旨在分析保证人“脱保”常见情形及案例，提出具有可操作性的建议意见，以期构建稳定、安全的借贷交易模型，从而促进营商环境的优化。
文｜牟宇鹏
本文由作者向新则独家供稿
01
什么是保证人“脱保”
“脱保”这个概念被金融机构们经常使用，但是它并不是法律术语。是指保证人虽作出为债务人的借款提供保证担保的意思表示，因某些原因导致该保证担保无效，债权人无法向保证人主张担保权益的情形。当然，无效的担保合同保证人是不需要承担担保责任的，但是如果担保人存在过错，还是需要承担相应的过错责任的。
02
常见“脱保”情形及案例
从广义上来讲，无论是因为保证人自身原因不具备担保资格，还是因为债权人疏忽未能及时在保证期间内主张权利，亦或者债权人转让债权未通知保证人等等情况，都可能会导致保证人免于承担保证责任，也就是“脱保”。具体可以分为五种类型十九种常见情形：
（一）保证合同无效
1. 保证人被债权人欺诈、胁迫，或者债务人与债权人恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人可以向法院起诉撤销该保证行为。
（1）法律规定
《民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《民法典》第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
（2）相关判例
案号:最高人民法院(2014)民提字第137号
二审法院观点：
关于鼎鑫公司第二方面的上诉理由，信用联社虽已在借款担保合同签订的当天将借款发放至诚奥公司账户，履行了发放贷款的义务。但根据二审法院查明的事实，信用联社向诚奥公司发放的贷款用于了其已开具的银行承兑汇票的保证金，而借款担保合同明确约定借款用途为购生铁，信用联社为诚奥公司开具承兑汇票行为发生在借款担保合同之前，信用联社在明知借款用途系购生铁的情况下，改变借款用途，将该款扣划用于缴存承兑汇票保证金。上述事实，鼎鑫公司不知情，信用联社亦不能证明鼎鑫公司知道或认可信用联社将该款用于偿还银行承兑汇票保证金的事实存在。信用联社的行为符合《担保法》第三十条第二项关于债权人采取欺诈等手段，骗取保证人的保证，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的，保证人依法可以免除保证责任的情形。上诉人鼎鑫公司请求免除担保责任于法有据，鼎鑫公司的上诉理由成立，应予支持。
再审法院观点：
诚奥公司以“购买生铁”为名，申请了本案争议贷款，但其并未将该款投入生产经营，而是长期置于存款账户中并按期另行支付贷款利息，直至案外承兑汇票到期并被信用联社扣划，从诚奥公司和信用联社上述“贷款不用，等待扣划”的默契操作过程，可以认定诚奥公司申请本案贷款的目的是为了在案外汇票到期后归还汇票项下的欠款。信用联社与诚奥公司以“购买生铁”为名签订借款合同，并据此取得鼎鑫公司的保证，但是信用联社与诚奥公司的实际目的系将鼎鑫公司担保的借款归还已经实际发生的欠款，该行为性质上符合本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的情形，即“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，因并无鼎鑫公司知道或应当知道主合同当事人改变贷款用途的证据，故原二审判决认定鼎鑫公司不应承担保证责任正确，依法应予维持。
2. 债权人和保证人并非书面约定保证责任的，保证人可免于承担保证责任。
（1）法律规定
《民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，则保证合同成立。
《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定的合同，应当采用书面形式订立，若当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时，则该合同成立。
（2）相关判例
案号:河南省高级人民法院(2019)豫民再543号
法官观点：
一、张某林的行为是否构成对债务的担保。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，但债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。在实务中，保证的构成，属于要是行为，应当有明确的代为承担义务的表现形式，其目的是为表彰和强化行为的效力、有利于在发生争议时对保证法律后果的清晰界定。没有书面载体、没有其他证据佐证且相对人不予认可的，不能推定为保证行为，即没有证据充分印证的默示行为，不能推定为保证行为。本案中，刘某雷、孙某通过张某林居间及其个人银行账户，向张某先出借款项，并由张某先相应的借款凭证。张某林在该借贷关系中实施了居间和代为交付借款和利息的行为，刘某雷、孙某基于对张某林的信任而向张某先出借款项，张某林对其经手的借款在交付过程中私自预扣利息，但上述行为尚不足以形成保证的法律效果，且刘某雷、孙某没有提交张某林表示过保证的证据，该行为与保证法律行为的构成要件不符，故不构成保证，不应承担保证责任。原审认定张某林构成保证不当，应于纠正。
3. 作为主合同的借款合同无效，则从合同担保合同无效。
（1）法律规定
《民法典》第三百八十八条规定：主债权债务合同无效的，担保合同无效，法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
（2）相关判例
案号:北京市高级人民法院(2022)京民申6839号
法院观点：
本案各方当事人通过《框架协议》等一系列交易安排，将信托资金用于炒股牟利，违反了强制性监管规定，且同时也违反了社会公共利益。符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”以及《中华人民共和国担保法》第五条“主合同无效，担保合同无效”规定的合同无效情形，案涉《贷款合同》《贷款合同补充协议》《回购协议》《保证合同》《股票质押合同一》《股票质押合同二》《四方协议》均无效。
4. 第三人提供的担保合同无效，债权人存在过错，保证人无过错，保证人不承担赔偿责任。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
（2）相关判例
案号:新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2022)新23民终1934号
法院观点：本院认为，关于上诉人银某某应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，套取金融机构贷款转贷的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。《中华人民共和国民法典》第六百八十二条“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，李**与银燕、张慧的借贷合同因出借资金系银行贷款而被认定无效，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，故上诉人银某某与被上诉人之间的担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”根据庭审查明事实，案涉借款合同实际发生于2020年，上诉人银某某既未参与该借款合同的协商亦未促成该合同成立，其对出借资金系银行贷款不知情，对案涉借款合同系无效合同亦不知晓，故上诉人银某某并不存在过错，不应承担赔偿责任，一审判决上诉人承担赔偿责任错误，本院予以纠正。
5. 保证期间过后，保证人对《催款函》的签收行为，不构成新的保证。
（1）法律规定
《民法典》第六百九十三条一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
（2）相关判例
案号:四川省成都市中级人民法院(2021)川01民终18528号
法院观点：
一、关于成都大旗公司应否承担担保责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第三十条第二款规定，“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。本案中，统计时间截止于2016年1月31日的《还款承诺书》对原《借款合同》约定的履行期限作了变动，保证期间发生相应变动。成都大旗公司于该《还款承诺书》上盖章确认，并非表达“同意继续履行原保证合同项下的保证义务”的意思表示，而是表明其同意按照新的还款时间承担保证责任，其与张某某之间成立新的保证合同。故，张某某上诉主张成都大旗公司于《还款承诺书》上盖章构成债权人要求保证人承担保证责任应当自当日起算诉讼时效缺乏事实依据，本院不予支持。依据《还款承诺书》载明的还款期限，张某某向成都大旗公司邮寄《催款函》时，保证期间已经届满，一审法院据此认定成都大旗公司保证责任免除并无不当。因张某某主张成都大旗公司承担保证责任的保证期间已过，即不存在起算诉讼时效的问题，故张某某上诉认为向其他连带保证人寄送催收文书也对成都大旗公司产生诉讼时效中断效力的理由也不成立。
6. 特定主体（包括机关法人、居民委员会、村民委员会、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等），签订的保证合同无效。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五条居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六条：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效。
（2）相关判例
案号:辽宁省阜新市中级人民法院(2021)辽09民终916号
法院观点：
上诉人开发区博创幼儿园系民办非企业单位，《中华人民共和国民办教育促进法》第三条第一款规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”所以，上诉人开发区博创幼儿园具有公益性质，一审法院认定上诉人与赵某某签订的担保合同为无效合同正确。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法 ﹥若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案上诉人开发区博创幼儿园对公章、法人名章保管不善，存在过错，在法律有禁止性规定的情况下，被上诉人赵某某仍与上诉人开发区博创幼儿园签订担保合同，故该担保合同的无效，双方均有过错。一审判决上诉人对本金及利息承担连带给付责任不当，本院予以纠正。
7. 未经法定程序，如分公司未经公司股东会或者董事会决议以自己的名义签订保证合同，保证合同无效。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条第一款规定：“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”
（2）相关判例
案号:湖南省郴州市中级人民法院(2022)湘10民终399号
法院观点：
《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。按照上述法律规定，九通临武分公司作为法人公司设立的分支子公司，其没有独立法人资格，不能独立承担责任。且工商银行临武支行在九通临武分公司提供担保时未要求其出示董事会或者股东会决议同意担保的材料，不属于善意第三人，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”之规定，九通临武分公司未经董事会或者股东大会的决议对外担保，其担保合同无效。因此，工商银行临武支行上诉主张九通临武分公司应对王某某、覃某某的债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。
8. 公司的法定代表人超越权限代表公司与非善意相对人订立担保合同，保证合同无效。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条：公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。
（2）相关判例
案号:浙江省嘉兴市中级人民法院(2016)浙04民终1079号
法院观点：
《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”开元公司的公司章程第二十三条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会决议。”洪某某作为开元公司的法定代表人，应当明知上述规定，但其仍然在未经股东会决议的情况下擅自决定为本案债务提供担保，属于超越权限对外订立担保合同，且其行为明显违反了高级管理人员对公司所负有的忠实义务和勤勉义务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，判断本案保证是否有效的关键在于相对人是否知道或者应当知道洪某某存在超越权限的行为。朱某某并未参与整个借款过程，签署借条及款项的交付均由洪某某代为完成，故洪某某的身份属于朱某某的委托代理人。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”即代理人实施代理行为的后果依法应由被代理人承担，代理人行为时的认知或者过错应视同被代理人同样具备或者存在，也就是说，洪某某明知为本案债务提供担保违反了公司法及公司章程的规定，则朱某某应视为同样知晓，并应承担该代理行为的后果，因此，朱某某并非善意相对人，本案保证应认定为无效。
（二）保证人的抗辩权
1. 保证人可主张债务人对债权人的抗辩。
（1）法律规定：《民法典》第七百零一条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
（2）相关判例
案号:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区人民法院(2022)新0107民初440号
法院观点：
对于被告马某某是否属于本案保证人的问题：被告马某某在庭审中不认可其承担保证责任，认为自己是驾驶员，“东沟担保人”是原告所写，自己在验货时只签的名字。根据《中华人民共和国民法典》第六百五十八条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。故本案被告马某某“自己只写了名字，东沟担保人不是其所写，自己不是担保人”的抗辩意见不予采纳，应认定为马某某系本案原、被告合同关系的保证人。根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。故被告马某某的行为属于一般保证。关于被告马某某对本案诉讼时效和保证期已过的抗辩意见：根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年…。第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利收到损害以及义务人之日起计算…。
结合本案情况，原告本人认可被告刘某有租赁原告的设备后未支付租赁费、也未退还大部分租赁物后于当年年底之前联系过刘某有，并被告刘某有接过几次原告电话后再没有接原告电话、电话号码也变更。年底因找不到被告而联系过被告马某某，之后一直未联系直到本案起诉之前的事实。由此可见，原告应当于2014年12月31日应当知道其权利受到侵害，故本案的诉讼时效已过。根据《中华人民共和国民法典》第七百零一条规定：保证人可以主张债务人对债权的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。债务人刘某有虽未提出诉讼时效抗辩，但保证人马某某仍然享有被告刘某有诉讼时效已过的抗辩权，其抗辩成立。故被告马某某无需承担保证责任，被告刘某有对于涉案欠款，仍应当承担还款的责任。
2. 保证人可在债务人的抵销权或撤销权范围内拒绝承担保证责任。
（1）法律规定
《民法典》第七百零二条债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
（2）相关判例
案号:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终2471号
法院观点：
《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”根据该规定，苏某在2020年7月24日明确提出抵销，中传公司虽未上诉，但苏某作为保证人有权享有中传公司的抗辩权，有权要求对债权债务予以抵销。《中华人民共和国民法典》第七百零一条也规定，“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”第七百零二条规定，“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”参照民法典的上述规定，苏某有权在中传公司抵销权范围内提出抗辩，拒绝承担保证责任。因此，本院对苏某要求不承担保证责任的上诉主张予以采纳。
3. 债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责。
（1）法律规定：
《民法典》第四百零九条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”
（2）相关判例
案号:黑龙江省鸡西市中级人民法院(2023)黑03民终566号
法院观点：
《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现物权，也可以请求保证人承担担保责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”
本案债权既存在物的担保也存在人的担保，虽然案涉最高额抵押合同第十一条第二项约定，抵押权人可以就物的担保实现债权，可以要求保证人承担保证责任，但仅是密山农商银行与黄明生之间的约定，王某某未在该合同中签字，因此案涉债权对物的担保和人的担保的担保责任的承担顺序并未约定，故密山农商银行应首先就黄明生提供的物保实现债权，但密山农商银行未主张对案涉土地经营权优先受偿，亦未提供证据证明案涉土地经营权不能实现其全部债权，依照《中华人民共和国民法典》第四百零九条第二款：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”规定，故王某某主张免除其保证责任的请求应予支持。
4.主债务被重新确认的，主债务人丧失原时效抗辩权，主债务时效因中断而重新计算。主债务的重新确认不影响保证人享有和行使主债务时效抗辩权。
（1）法律规定
《民法典》第六百九十五条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”
（2）相关判例
案号:新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2023)新01民终2934号
法官观点：
关于高某某是否应当承担保证责任的争议焦点，法院认为高某某的保证期间应当从主债务履行期届满之日起算6个月的保证期间，即于2015年3月11日前承担保证责任，保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效的中止、中断等规定，故对于郑某辩称保证人高某某已过保证责任期限不应承担保证责任的意见，法院予以采信。对于王某某要求高某某对上述第一项、第二项、第三项诉讼请求所确定的债务在对郑某的财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证付款责任的诉讼请求于法无据，法院不予支持。
（三）超出担保范围担保
1. 担保人对超出债务人应当承担的责任范围以外的债务，不承担担保责任。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。”
（2）相关判例
案号:湖北省武汉市新洲区人民法院(2023)鄂0117民初4365号
法院观点：
《中华人民共和国民法典》第六百八十条规定：当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。<最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释>第三条规定：当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；……。保证人承担保证责任不能超出主债务人应当承担的责任范围，故原告要求被告刘某某对被告新力公司应当承担清偿本息责任承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。原告要求被告刘某某承担债务总额20%承担逾期还款的违约责任，超出主债务人被告新力公司承担的责任范围，本院不予支持。
2. 债务人借新还旧，旧保证人不承担新借款的责任。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条第二款：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。”
（2）相关判例
案号:湖南省湘潭市中级人民法院(2021)湘03民再62号
法院观点：
本案所涉贷款属于借新贷还旧贷。张某某、文某某、华凯公司当庭承认案涉贷款属于借新贷还旧贷，湘潭天易农商行也承认是在华凯公司旧贷未还，不能展期也不能以华凯公司名义借新还旧的情况下，经借贷双方协商，以张某某名义借新还旧。张某某收到借款后无偿转付给华凯公司用于归还到期贷款，张某某与华凯公司对案涉借款的使用存在人格混同的情况，应视为同一主体。其次，担保法关于借新还旧的规定，目的是为防止担保人在不知情的情况下，承担超出其预期的担保风险，所借款项用于归还已经到期的借款，较之所借款项用于生产经营，其债务风险显然更大，故只要所借款项系用于归还其他借款，无论新贷与旧贷的出借人、借款人是否为同一主体，均应当认定为借新还旧。
张某某和天易农商银行对李某某未尽到如实告知的义务。张某某和天易农商银行均明知案涉贷款存在较大风险，但双方不仅未如实告知李某某，而且双方改变贷款主体以实现借新还旧的做法，不仅规避了银行内部的监管规则，也使李某某难以正确判断案涉借款的实际风险。在借款面谈记录中，张某某和天易农商银行虽告知李某某本案借款系“化解公司贷款”，但其中对作为案涉贷款担保人的华凯公司的还贷能力、信用履约情况等的描述，显然与华凯公司已经不具备按期偿债能力的实际情况不符，致使李某某产生错误判断。
李某某不知也不应知本案借款系借新还旧。张某某和天易农商银行不仅未明确告知李某某本案借款系借新还旧，相反，借款主体的变更还掩盖了案涉借款属于借新还旧的真实情况，双方还对担保人华凯公司的还贷能力、信用履约情况等做了与实际情况不符的描述，李某某并非华凯公司的老股东，也非素有经验的经营者，而是为收回债权而与老股东签订股权转让协议，在尚未依法登记为公司股东的情况下，即为案涉借款提供担保，其不了解案涉借款属于借新还旧符合情理，并无过失。
此外，李某某对案涉借款承担担保责任有失公平。李某某与张某某、华凯公司、湘潭天易农商行相比，其经营能力与经验、对债务风险、债务性质的认知判断能力显然较弱，其在旧债没有收回的情况下，又对案涉巨额借款承担担保责任，显然与其真实意愿不符，也不符合公平原则。综上所述，李某某的再审请求成立，本院予以支持。
3. 债务人借新还旧，新贷保证人不知道借新还旧的，不承担旧借款的责任。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条第一款：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”
（2）相关判例
案号:河南省许昌市魏都区人民法院(2023)豫1002民再16号
法院观点：
本案的争议焦点为再审申请人（原审被告）陶某某及原审被告田某民、张某琴是否应承担本案连带保证责任。根据本案查明的事实能够认定本案中2020年11月16日田某作为借款人与中原银行许昌分行签订编号为中原银（许昌）经营字2020第××号××元《个人借款合同》是基于2015年7月29日田某与中原银行许昌分行签订编号为中原银（许昌）经营字2015第250755号《个人借款合同》项下350000元借款未足额还贷其后连续借新还旧所形成的，虽然在形成连续借新还旧贷款过程中从2018年10月24日陶某某与中原银行许昌××号为中原银（许昌）保字2018第390164-1号《保证合同》中告知该借款为偿还田某2017年7月7日编号为中原银（许昌）经营字2017第252261号《微贷借款合同》项下债务，但在2016年7月21日最早一次陶某某与中原银行许昌分行签订编号为中原银（许昌）保字2016第252028-1号《微贷保证合同》作为新贷的保证人时并未告知陶某某所担保的借款是为偿还田某2015年7月29日田某与中原银行许昌分行签订编号为中原银（许昌）经营字2015第250755号《个人借款合同》项下的旧贷款，陶某某对此不知情。
本案保证人陶某某也不是2015年7月29日田某与中原银行许昌分行签订编号为中原银（许昌）经营字2015第250755号《个人借款合同》项下旧贷的保证人。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十六条第一款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。”
保证人陶某某不应承担本案连带保证责任。原审被告田某民、张某琴作为旧贷的连带责任保证人，又作为新贷的连带责任保证人，应对本案债务承担连带还款责任。综合上述意见,原审判决认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误，原判决应予以改判。原审被告田某民、张某琴辩称的意见理由和依据不足，本院不予支持。
（四）保证人追偿限制
保证人在承担了保证责任后，可向债务人追偿，但如果和其他担保人之间没有追偿约定的，不能向其他保证人追偿向债务人不能清偿部分。
（1）法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》 第十三条：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”
（2）相关判例
案号:辽宁省鞍山市中级人民法院(2023)辽03民终1280号
法院观点：
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持”。
本案中，被上诉人鑫合公司通过平安银行汽车消费贷款银企合作协议补充协议的方式对其向平安银行推荐的购车客户的贷款提供保证，被上诉人同道物流公司在个人担保贷款合同中以保证人的身份对王某顺、王某清在平安银行的贷款提供保证，被上诉人鑫合公司、同道物流公司在不同的合同中分别对王某顺、王某清的贷款提供保证，鑫合公司在承担保证责任后有权向上诉人行使追偿权，依据上述法律规定，一审法院对鑫合公司请求同道物流公司承担保证责任不予支持并无不当，本院予以维持。
（五）债权人自身原因或过错
1. 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利，保证人不承担责任。
（1）法律规定
《民法典》第六百九十二条：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”
《民法典》第六百九十三条规定：“一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间内请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”
（2）相关判例
案号:吉林省辽源市中级人民法院(2022)吉04民终331号
法院观点：
保证期间是指保证合同当事人约定的或者法律推定的主债务履行期届满后，保证人能够允许债权人主张权利的最长期限。保证期间为主债权人主张主债权利的期间，将主债权人主张权利的时间限定在一定期限内，旨在维护保证人利益，目的在于防止因主债权人怠于行使主债权而将保证人处于一种不确定的状态中。保证期间解决的是保证责任是否产生的问题，保证期间内债权人主张权利的，保证人承担保证责任。未主张权利的，保证人不再承担保证责任。
根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条之规定，保证期间“没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”，本案中，被上诉人曲某某与原审被告曲光约定的还款期限为2021年5月1日，但被上诉人曲某某未举出充分证据证明其与上诉人韩某、陈某某约定了保证期间，依照前述《民法典》的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即到2021年11月1日保证期间届满。诉讼时效是指债权请求权不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度。
原审中，二上诉人韩某、陈某某均提出保证期间届满抗辩，被上诉人曲某某未举出证据证明其在保证期间主张过权利，原审判决将保证期间与诉讼时效混淆，属于适用法律错误，根据《中华人民共和国民法典》第六百九十三条二款之规定，二上诉人以超过保证期间不再承担保证责任的上诉请求依法应予支持。
2. 债权人明确放弃部分保证人的保证责任的，其他保证人相应减免责任。
（1）法律规定
《民法典》第六百九十五条规定：“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”
（2）相关判例
案号:浙江省遂昌县人民法院(2022)浙1123民初1700号
法院观点：
本院认为，原告遂昌金融公司与被告王某某签订的《转贷资金借款协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。原告向被告王某某发放贷款200000元后，被告王某某在借款到期后尚欠借款本金200000元及从2022年5月19日起按合同约定的利息，已属违约，被告王某某应按合同约定承担还款责任并支付相应的利息。章某某及被告李某某、栾某某自愿为被告王某某的上述债务出具连带保证责任保证函，担保期限为借款期限届满之日止三年，应对上述债务承担连带保证责任。现原告放弃对章某某的保证责任，依照法律规定债权人放弃部分保证人的保证责任，其他保证人在不能追偿的范围内免除保证责任，故被告李某某、栾某某免除1／3的保证份额，只需对王某某的上述债务承担2／3的连带偿还责任。综上，原告合理部分的诉讼请求，理由正当，本院予以支持，超出部分本院不予支持。
3. 债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
（1）法律规定
《民法典》第六百九十六条规定：“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”
（2）相关判例
案号:辽宁省盘锦市中级人民法院(2023)辽11民终369号
法院观点：
本案中，王某与中小企业担保中心签订的《个人无限连带责任保证合同》，为鸿盈公司与中小企业担保中心之间的保证合同提供反担保，系王某与中小企业担保中心的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，但鉴于本案中小企业担保中心、鑫海科技公司及鑫海建设公司三方签订的协议，约定中小企业担保中心对鸿盈公司的追偿权转让给鑫海建设公司。而鑫海建设公司没有提供证据证明就该债权的转让向王某履行了通知义务，王某也未收到任何形式的催收通知。
《中华人民共和国民法典》第六百九十六条第一款关于“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”的规定，本案中的追偿权转让未对王某尽到通知义务，故该转让对王某不发生法律效力。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款关于民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，根据《中华人民共和国民法典》第六百九十三条第二款规定：“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”根据该条规定，鑫海建设公司应在合同约定的保证期间要求保证人王某承担保证责任，否则，王某不再承担保证责任。
本案中，鑫海建设公司一方未提供证据证明其直接向王某送交了主张权利文书，证明该文书到达王某本人；也未提供证据证明其以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达王某本人；另，王某本人也一直在盘锦本地居住、生活和工作，不存在因王某下落不明导致鑫海建设公司、中小企业担保中心在保证期间无法主张权利的情形，且下落不明的认定亦需要经过严格的法定程序，鑫海建设公司、中小企业担保中心不是金融资产管理公司，因此，其以在《辽宁法制报》上进行联合债权转让与催收公告的方式向王某主张权利，不符合相关法律规定，故本案保证期间已过，保证人王某不应承担保证责任。
03
实操建议
解决保证人“脱保”问题，关键在于：
一是放款前核实意思表示。明确保证金额和范围，保证的具体方式一般保证还是连带保证责任，保证期间的长短、起算点。
二是触发保证责任制定追责策略，区分两种类型，是一般保证还是连带保证责任。紧盯三个时效（限），保证期间、保证时效和主债务时效。
04
结语
担保制度产生的意义就在于保障交易安全，在社会诚信体系建设中发挥着重要的作用。有了保证人的担保和背书，对于债权人来说，是定心丸，是加分项，甚至可以起到关键的放款助推作用。但是如果在各方履约过程中，一个个保证人出于这样那样的原因，在该承担担保责任的时刻，成功“脱保”，对于债权人，对整个市场来说，都将是一场灾难。本文仅列举了常见的“脱保”情形，但实践中，债权人、债务人、保证人的“角逐”更加错综复杂，债权人想要突出重围，少不了法律专业人员的全方位、精细化的指导和帮助。
热门跟贴