关于规范非法吸收公众存款罪认定的一点想法

非法吸收公众存款罪中的“非法性”是其核心特征，就目前的司法实践和法律规定来看，凡是不具备行政许可资质或者行业登记（比如私募基金）而开展集资行为，均被认定为非法集资，轻则按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，重则触犯集资诈骗罪。

在办理了多起非法集资犯罪案件后，我们一直在思索一个问题：非法吸收公众存款罪的界限应当在哪里？

“司法实践中有太多的类似案件，还不容易区分罪与非罪的界限吗？”这句话确实有道理。但是，在不同地域、不同时间发生的案件，认识和判决却不不同，有时大相径庭。

就目前的司法实践而言，“非法性”不仅包括不具备相应资质，还包括具有相应资质但采取了不规范手段集资的行为。后者被认定为变相吸收公众存款行为，比如在私募基金领域，行为人采取公开方式吸收资金，或者采取“拼单”“团购”等方式集资。

对此问题，笔者认为不应当一概而论。如果真的存在前述行为，可否通过行政监管或者行政处罚的方式解决？这是一个刑行交叉的问题。

我相信随着市场变化，投资者风险识别能力提高等变化，法律和司法实践也会有变化。刑事手段不应过多使用，对于其他法律能够调整的关系，优先交由其他法律解决。

集资方式不规范不应当等同于非法吸收公众存款罪的“非法性”。

第二个问题，要不要查明集资款的用途和去向？答案是当然需要。不应当认为只要存在吸收资金的行为，直接认定为非法吸收公众存款罪。在不具备相应资质的案件中，查明资金去向可能直接改变罪名，比如有无非法占有目的。在具备资质的案件中，查明资金去向是必然要求。若因资金未被用于约定用途而一概认定为非法集资犯罪会扩大刑事打击范围。

未按约定使用资金不应等同于“非法性”或“非法占有目的”。

就目前形势来讲，这些想法可能不被认可或接受。但是，此类问题终究会发生变化。要么在集资端适当放开监管，要么在集资后减小刑事打击范围。总之，在对民间资本释放活力的过程中，总要有所尝试和作为，不能一罪了之。

投资者对投资风险识别能力的提高，也是有效降低刑事打击范围的重要原因。《防范和处置非法集资条例》已经通过行政法规的方式在培养和提高投资者投资风险识别意识和能力。再加上诸多司法判例和普法宣传，投资者投资会更理性。届时，即便存在因非法集资而发生了投资风险，可能也不会爆发大量群体性事件。

理财有风险，投资须谨慎的风险自担理念在投资者心中扎下根，是刑事法律和司法实践调整的重要前提。