本期“办案心法”栏目“上海法院审判业务骨干”特别专题，邀请上海法院审判业务骨干、上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭四级高级法官——李彦用3张清单为我们理清子女抚养权案件的处理思路。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十四条第三款规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则；已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情形，按照最有利于未成年子女的原则判决；子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

据此，父母离婚后未成年子女抚养权归属的纠纷解决分别以“由母亲直接抚养”“最有利于未成年子女”“尊重未成年子女真实意愿”等不同原则予以具体应对，但该规定较为原则，未给出具体操作路径。本文从现行司法实践入手，整理出3张清单，供大家参考。

01

3张清单

02

中性清单使用说明

所谓中性清单，是指清单的内容不会对评价夫妻一方的抚养能力造成影响，但又会直接影响到子女抚养权归属的因素。这张清单的内容，一般是确定子女抚养权归属的必要事实，如果未能查清就作出判决，往往会导致案件基本事实不清。

一、子女的年龄

子女年龄是确定子女抚养权归属的第一块基石，因为对不同年龄的子女，法律规定的确定抚养权归属的方式不同。根据《民法典》第一千零八十四条第三款的规定，离婚后，子女不满两周岁的，以母亲直接抚养为原则；子女两周岁至八周岁的，以父母协议为主，协议不成的，按最有利于未成年子女原则判决；子女八周岁以上的，应当尊重其真实意愿。因此，首先要查清子女的年龄，不同年龄段的孩子，对父母的心理需求不尽相同。

二、子女的数量

随着二胎、三胎生育政策的逐渐放开，离婚案件中多子女家庭也变得越来越常见。在处理抚养权归属时，子女的数量会影响到抚养义务与父母抚养能力之间的匹配问题。同时，不同子女之间的年龄差距也是处理案件时要考虑的因素。

此外，夫妻中的任意一方是否还有其他子女也会对抚养权的归属造成影响。比如，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条的规定，一方无其他子女而另一方有其他子女的，可优先考虑由无其他子女方抚养两周岁以上子女。此处的“其他子女”，是指双方在涉案婚姻以外的子女，包括亲生子女、继子女、养子女，但不包括本案中需要确定抚养权归属的子女。对于“其他子女”的理解，强调的是在事实上有其他子女，并不要求直接抚养该子女，也不要求是否为未成年子女。

三、子女的真实意愿

按照法律规定，人民法院在处理未成年人抚养权归属问题时，对于八周岁以上的未成年子女，应当尊重其真实意愿。因此，在审理案件时，如果未成年子女已经年满八周岁，则人民法院应当在可能的情况下询问其个人意见，并结合其真实意愿对抚养权进行处理。

但是，法律的上述规定，并不意味着八周岁以下的子女就不能询问其个人意愿，法律并未限制人民法院的该项调查权。随着社会的不断进步，现在的孩子往往比过去的同龄人有更高的理解能力。与谁共同生活对孩子影响巨大，只要孩子具备对此做出清晰且稳定回答的能力，就可以考虑适当扩大询问的年龄范围。

另外，还要正确把握何为“真实意愿”。未成年子女受其年龄限制，可能无法对抗父母一方的诱导、恐吓等行为，从而难以在法官面前流露心声，甚至说的话可能都是父母一方在此前已经反复“训练”的内容。考虑到父母可能采用的种种不当方式，以及未成年子女在法官面前可能因心理压力较大而回答“失真”，可以引入社工或者儿童权利保障机构的工作人员协助完成相关调查，力求让未成年子女在放松的状态下作出最真实的意愿表达。

四、父母能否协商轮流抚养

根据法律规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。这就意味着，如果父母能够就轮流抚养达成一致，人民法院应当在判决主文或者调解协议中对其效力直接加以确认。但是，这并不是说所有的轮流抚养协议人民法院都要无条件予以确认。如果协议的内容有损未成年人利益，人民法院应当不予确认，并依照法律规定对抚养权归属进行判决。

五、子女的个人状况

子女的个人情况包括子女的性别、子女的生活环境、子女长期受照顾情况等等。子女的性别结合其年龄，可以判断是否随相同性别的家长生活更为合适。比如即将进入青春期和叛逆期的女儿，如果其他条件大体相同，显然是随母亲生活更为合适，随父亲生活则多有不便。在处理抚养权问题时，一般应尽量保持子女的生活环境不发生变化。如果随一方生活将会导致子女生活环境发生急剧变化，则应慎重考虑。比如，子女长期在上海生活学习，已经习惯了上海的环境，而女方离婚后打算离开上海回北方生活，那么在其他条件类似的情况下，随继续在上海生活的父亲更为合适。

生活环境除了物质条件和文化条件外，亲人的陪伴也很重要。如果这个家庭并非只有一个孩子，而是有年龄差距不大的多个子女，那么这几个子女在成长时已经构成了一个共同体，只要一方经济条件允许，就尽量不要让他们分离。尤其是双胞胎或者多胞胎的情形，原则上应当让他们共同随一方生活。如果子女长期由一方的长辈（如祖父母或外祖父母）照顾，那么在考虑子女生活环境的变化时，还应当将子女受长辈照顾的情况考虑进去。

03

正面清单使用说明

正面清单的内容是各类有助于提升父母抚养能力的因素，可供法官对双方抚养能力进行直观的比较，从而得出哪一方的抚养能力显然优于另一方。其内容主要包括以下几点：

一、受教育程度

父母是子女的第一位老师，如果父母一方接受过较好的教育，那么在子女教育方面本身就具有优势。需要注意的是，除了关注父母学历以外，所学专业也可作为考量的因素，如果是幼儿教育、教师等方面的专业，对抚养特定年龄的孩子会有帮助。

二、有无独立住房

父母的住所决定了孩子成长的基本环境。如果父母一方有独立的住房，那么孩子成长的基本环境就有了一定保证。反之，如果父母一方没有独立住房，那孩子就不得不随父母四处漂泊，或者寄人篱下，对孩子的成长有一定影响。如果父母都有住房，还要注意房屋的大小、居住人口数量、人均居住面积，以及房屋的具体坐落位置与孩子学校的距离等等。

三、工作情况

在了解父母的工作情况时，除了要知晓父母是否失业外，还要注意父母的具体工作岗位。一方面要判断父母的工作是否稳定；另一方面要根据父母的工作岗位来判断他/她空闲时间的多寡。

四、可支配收入情况

经济收入不是决定抚养能力的全部因素，但它是非常重要的因素。在了解父母的收入情况时，要注意区别毛收入和可支配收入。能够用于抚养孩子的是可支配收入，如果可支配收入不足，那么即使毛收入较高，实际也很难用于孩子的生活。

例如，有一位父亲，他自报月入一万五千元，有能力抚养孩子。但是经过了解发现，由于离婚时签订了“净身出户”协议，住房归女方而房贷归男方。男方每月收入的一万五千元中，有七千元需要用于还贷，四千元用于租房，剩下来每个月只有四千元可以用于开销，而他自己还要解决吃穿交通等费用，能够用于抚养孩子的钱款已经所剩无几，由此应判定该父亲的可支配收入较少。

五、可提供教育资源情况

对于尚未开始接受正规教育的子女而言，父母能够提供的教育资源也很重要。比如要求取得抚养权的父母有没有学区房，或者是否有一方能够为子女提供比公立学校更好的教育资源等等，人民法院有必要对此加以了解。

六、亲属协助情况

现代社会的年轻人或中年人往往忙于工作，对于照顾孩子力不从心。在双方都是如此的情况下，一方有父母帮忙，无疑对其抚养能力有帮助。法律亦有此类规定，父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。

既然祖父母、外祖父母本身情况作为优先考虑的条件，那么就需要考察祖父母、外祖父母的条件是否有意愿和有能力帮助照顾孙子女、外孙子女。实践中，一方面需要祖父母或外祖父母以承诺书等方式向人民法院表达其愿意协助子女抚养的意愿；另一方面人民法院也要考察其是否已经实际协助抚养过孩子并具备相应的体力、精力、场所等条件。

七、生育能力

根据法律规定，已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的父母一方，在要求直接抚养两周岁以上子女时可优先考虑。但是，对于一方已做绝育手术的方式和动机应当加以了解。由于现代医学的进步，对于某些绝育措施，在一定条件下，是可恢复生育能力的。同时，也要防止一些当事人为了争取抚养权，主动在诉讼中去做绝育手术，故意形成法律规定的前提条件。对于一方有这种情况的，则不应再把是否做绝育手术作为优先考虑的条件。

八、子女培养计划

子女是否能拥有美好的未来，往往依赖于父母的规划。在考察父母是否已经为单独抚养子女做好充分思想准备时，可以从子女成长计划入手。从父母准备的子女培养计划，可以看出父母一方是否已经为单独抚养子女进行了充分且具有可行性和前瞻性的思考，以及哪一方能够为子女成长提供更多更好的资源，从而帮助法官作出尽可能准确的判断。

04

负面清单使用说明

负面清单的内容是各类不宜直接抚养孩子的因素，如果一方存在负面清单中罗列的情形，则原则上“一票否决”，不再考虑将孩子交由其直接抚养。其内容主要包括以下几点：

一、一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病

根据法律规定，如果一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的，不应支持其直接抚养子女。

所谓久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病并非指所有传染疾病或重大疾病，而是指会长期影响到子女健康成长的疾病。可分为两类：一是对子女可能造成侵害的疾病，比如传染性疾病、精神疾病；二是行动不便，无法照料子女起居，比如瘫痪。对于子女是否不宜共同生活，人民法院可综合正规医疗机构的诊断和证明、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定。

要特别注意的是，该条对两周岁以内子女同样适用。

二、有抚养条件不尽抚养义务

抚养意愿是决定抚养权归属的第一条件，抚养能力不能替代抚养意愿。如果一方明明具备良好的收入、住房等条件，却在感情不和期间拒绝尽抚养义务，如拒不负担子女生活费、对就医住院子女不关心照顾、对子女学习放任自流、经学校通知不参加家长会等。存在上述情况的当事人在诉讼中要求取得抚养权的动机可疑，有可能是将孩子作为报复对方的工具，或者是受到了长辈施压，并非真心希望抚养子女，人民法院不应当支持其请求。

要特别注意的是，该条对两周岁以内子女同样适用。

三、其他不宜直接抚养孩子的情形

法律并未一一列举不宜直接抚养孩子的情形，而是用兜底条款的方式进行了概括性规定。在司法实践中，一般存在以下几种情形：

1. 有吸毒、赌博、嫖娼、卖淫等恶习的

对于有吸毒、赌博、嫖娼、卖淫史的人员，其行为本身就已经触犯了法律。而具有这种违法行为的人员，一方面其经济状况存在急剧恶化、威胁到孩子成长环境的可能；另一方面，其由于从事违法行为，生活中会和毒贩、赌场老板、职业放贷者等违法犯罪群体发生频繁往来，给儿童的成长造成严重不良影响。考虑到此类恶习复发概率较高，即使有恶习一方已经戒毒或戒赌，如未满较长时间，亦须在处理抚养权时予以考虑。

2. 实施家庭暴力或者遗弃、虐待家庭成员的

按照法律规定，人民法院应当根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决抚养权归属。由此，在处理离婚纠纷涉子女抚养权归属时，要充分保护未成年人的合法权益。按照最有利于未成年子女的原则，是否存在家庭暴力是否定一方取得子女抚养权的重要考量因素。

也有一种观点认为，家暴行为仅存在于夫妻之间，并不影响施暴一方对孩子的感情。但是，家暴行为是一种家庭成员之间的严重侵害行为，在涉家暴的离婚案件中，存在大量未成年子女亲眼看见其父母之间发生家暴行为的情况。未成年子女目睹施暴过程会给其造成极大心理创伤，目睹家暴的未成年人实际上也同样是家暴的受害人。同时，实施家暴的一方在控制情绪方面存在严重缺陷，不能排除其在教育子女过程中使用暴力的可能性。因此，若父母一方被认定构成家暴，不论是否直接向未成年子女施暴，为减少未成年子女遭受不法侵害的可能，一般认为施暴方不宜直接抚养未成年子女。

3. 有不利于未成年人的犯罪记录

如果父母一方有不利于未成年人的犯罪记录，显然不宜直接抚养子女，以免子女有成为被害人的可能。比如，《民法典》第一千零九十八条第四项就规定，收养人应当具备的条件之一就是无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。对于违法犯罪记录的范畴，可结合2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第1条的规定加以理解。在该意见中，所谓监护侵害行为，是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。因此，诸如性侵、出卖未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪等，都属于对未成年不利的范畴。

4. 所制定的子女培养计划严重偏离社会主义核心价值观的

孩子是祖国的花朵，也是国家的未来和希望，因此必须从小培养孩子具有正确的人生观、价值观。在考察父母所制定的子女培养计划时，如果发现计划方向严重偏离社会主义核心价值观，不宜让该计划的制定方直接抚养子女。当我们发现父母一方存在此类倾向时，即使其后来修改了培养计划，也要慎重考虑孩子的抚养权归属。

结语

确定未成年人的抚养权归属，其根本出发点在于将儿童的利益放在首位，为儿童的健康成长保驾护航。儿童的最大利益，在不同时期有着不同的体现。因此，要结合个案中每个孩子的具体情况，为孩子选择最合适的成长环境。可以基于“中性清单”判断孩子当前的基本状态和过去的生活环境，防止遗漏关键事实；用“正面清单”比较父母提供的成长条件孰优孰劣，全面考察父母抚养能力；用“负面清单”否决不利于孩子成长的生活方案，为孩子抚养权的归属问题找到“最优解”。

作者介绍

李彦，新加坡国立大学法学硕士，现任上海市第二中级人民法院未成年人与家事案件综合审判庭四级高级法官。获评上海法院审判业务骨干、二中院“十佳青年”等，三次荣立个人三等功。审理国内公开“遗嘱信托第一案”等疑难复杂案件，入选中国法院年度案例。另有多起案件入选上海高院参考性案例，上海法院“三个一百”优秀文书、精品案例和示范庭审。

高院供稿部门丨干培处

作者：李彦

责任编辑：孟文娟、王英鸽

声明丨转载请注明来自“上海高院”公众号

▴ 点击上方卡片关注“上海高院”公众号 ▴