平台大数据“杀熟”的反垄断规制困境与路径优化|163

范雪飞，西南政法大学民商法学院教授

田翔宇，西南政法大学民商法学院

原文刊载于《竞争政策研究》2024年第1期

摘要:平台大数据杀熟会对市场其他经营者产生排挤效应、剥削效应、抑制创新，有可能落入反垄断法所禁止的差别待遇行为。然而，大数据“杀熟”面临着“犯众怒而无规制”的状况，尤其表现在差别待遇的违法性构成要件认定困难、监管机构难以突破算法“黑箱”进行规制，以及消费者基于信息劣势难以有效举证等问题，亟待厘清。基于此，当前应首先明确适用滥用市场支配地位的要件；其次，构建吹哨人与守门人制度，并利用高科技手段推动反垄断穿透式监管；最后，立足消费者利益视角，建立以公益诉讼、举证责任倒置、专门申诉渠道为核心的行为救济机制。

关键词：大数据杀熟；反垄断；差别待遇；举证责任

一、问题的提出

半个多世纪以来，信息技术与社会的全面融合，衍生了诸多新型场景化应用。大数据算法技术作为新生事物具有两面性，在对互联网经济带来增长的同时，也为平台经营者滥用大数据算法实施“杀熟”行为埋下了伏笔。从2000年亚马逊被曝出对新、老用户进行差异化定价风波，到2020年“美团会员被割韭菜”事件，平台经营者直接或隐蔽地收集到大量用户数据，利用大数据和云计算技术建立个人用户画像，最终利用算法模型对不同消费者实施差异化定价，从而产生蚕食消费者剩余、扭曲竞争市场的消极影响。在学界，大数据“杀熟”的行为定性引发争议，主流观点认为该行为本质上是一种新型的价格歧视，理应受到法律的规制，当前的《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）没有对何为具有市场支配地位的经营者进行充分解释，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）无法涵盖“杀熟”所有类型，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）对用户权益的救济效果有限，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）虽然明确了对大数据“杀熟”的监督管理方式，但在具体落实过程中仍存在诸如立法模糊、缺乏体系、可操作性不强等漏洞，亟待思考。基于此，本文拟从大数据“杀熟”的概念和表现入手，对其产生的原因和本质进行分析，得出对其进行管理监督规制的重要性和必要性，并对现阶段规制的难题进行分析，探求该行为的反垄断规制的优化路径，从而更好地促进数字经济健康、有序发展，有效维护消费者权益。

二、平台大数据“杀熟”的基本逻辑

近年来互联网经济的发展日新月异，专业化、平台化趋势明显，例如网络购物、出行住宿等专业化服务均催生了一批网络服务平台。这些平台以互联网技术为基础，借助“大数据＋算法”的核心运行逻辑，对经济社会的发展起到了显著较大的推动作用。平台会不断收集消费者的各项信息数据，通过算法来推演消费者的各项消费行为，获取其消费倾向等重要信息，并以此为基础对不同消费者进行差异化的定价，从而引起“杀熟”问题。

（一）平台大数据“杀熟”的行为解构

对平台大数据“杀熟”行为的规制，需要首先厘清此类行为的基本结构，当前可从主体要件、主观要件、行为要件及结果要件予以分析，具体如下：

第一，主体要件。我国差别待遇的实施主体限定为具有市场支配地位的经营者。该条可以解释为经营者只有具备市场支配地位，才能实施大数据“杀熟”的行为。理由在于：拥有这种优势的经营者一方面可以在上下游竞争市场中获利，另一方面还能在水平竞争市场中了解生产动态，洞悉营销爆点，把握终端脉动。而垄断合谋并未强调责任主体的支配地位，从《反垄断法》的角度来看，只要是与其他经营者参与了垄断合谋，不论经营者是否具备市场支配力量，就可以认定其行为的违法性。

第二，主观要件。大数据“杀熟”行为的主要目的在于网络平台之间争取消费者的商业竞争。若是经营者为了给消费者提供最优选择、增强用户体验，大数据技术的确是提升的有效手段；而若经营者追求更多的消费者剩余，大数据技术则成为实现垄断的“帮凶”。事实上，经营者可能或者必然会剥夺更多的消费者剩余以最终实现利润最大化。若经营者逐利的不正当图谋超过为消费者增强福利的效果，便认定其主观上具有违法性。

第三，行为要件。互联网平台企业实施大数据“杀熟”行为的方式有二：其一是差别定价。互联网平台公司基于对消费数据的分析，在获得消费者最大支付意愿后，为其量体裁衣设置不同的价格，而且往往“熟人”价更高，如会员价高于非会员价，通过调整价格的策略逐步提高用户的消费水平。其二是垄断合谋。互联网平台通过大数据和计算机技术将筛选和整合后的消费者信息共享给其他相关平台，使得消费者在其他软件上接收的产品或服务的价格相似，从而形成隐蔽式的算法合谋。

第四，结果要件。平台大数据“杀熟”包含着对微观主体的损害和对市场竞争秩序的损害。当平台经营者通过大数据技术对用户的购买力进行分析，从而制定出最优的价格，同时也可以利用“锁定效应”，使消费者产生依赖，进一步加强其市场力量，导致即使新的竞争者提供了更加创新、优质的产品，仍然无法与在先平台竞争。长此以往，这会降低行业内的竞争，使其自身和其他竞争者进行产品和服务创新的动力减弱，消费者无法获得更为优质的服务，最终降低消费者的长期福利水平。

（二）平台大数据“杀熟”的性质廓清

大数据杀熟的法律属性是对其规制的前提要件，而学界对于大数据杀熟的定性存在价格欺诈说、价格歧视说两种争论。

支持价格欺诈说的学者主张，平台经营者在主客观上均构成价格欺诈行为，其主观上抱有欺诈的故意心态，客观上也进行了针对不同消费者的差异定价行为，致使消费者知悉真实价格权利遭到侵害。消费者基于对经营者的信赖而产生了交易行为，但是事实上在定价方面被区别对待，在没有主观认识的情况下支付了比其他人更多的对价，其财产权被侵害。这种行为明显违反了我国《价格法》等法律法规的规定，因而大数据“杀熟”足以构成欺诈行为。

持价格歧视说的学者则认为，大数据“杀熟”具体表现为互联网平台通过其特定的算法对不同用户进行标签化分类后，实现消费者之间信息隔离的一级价格歧视的行为。“杀熟”与“歧视”二词带有贬义倾向，然而经济学与经济法的解读略有出入。经济学以定价差异的不同为分类基础，将该行为分为三级：一级价格歧视主要表现为所有的消费者都依据卖方制定的价格进行交易的行为。也就是说，消费者所支付的对价是以其最强烈的支付意愿为基础的，交易以此为基础而实现，此时消费者剩余被全部剥夺。在传统的市场交易之中，卖方难以完全知悉消费者的支付底线，但是在大数据技术的加持下，这种歧视行为发生的概率不断增大。二级价格歧视则是以购买的数量为分类标准，实施“团购价”等定价策略的行为。三级价格歧视则是以消费群体为区分，对其进行差异化定价的行为，如只对用户作年龄区分。由此可见，在界定大数据“杀熟”的法律属性时，当平台商家为了追求“一人一价”“千人千价”的效果，在垄断市场上利用算法技术规避良性竞争并造成经济损害，此时便具有了一级价格歧视的负外部性和违法性。

在上述论证中，价格欺诈说的观点存在理论解释的困境。在大数据“杀熟”中，平台经营者实际上没有采取虚假手段，且向消费者提供的商品或者服务信息均有效且真实。并且鉴于经营者与每一位消费者产生的交易行为等信息，诸如交易价格、数量信息等均涉嫌商业机密，经营者未公示其他消费者的交易价格不违反诚实信用及应尽的价格信息告知原则。若平台经营者在主观上并不具备价格欺诈的心态，仅仅是利用设定的特定算法针对不同消费者进行有区别的定价行为，外观上仍属于“明码标价”。从这个意义上来看，最多可以认为其对消费者的知情权造成了一定的损害，但是不符合《价格法》所规定的价格欺诈的构成要件，难以认定其违法性。并且，由于法律固有的滞后性加之互联网平台经济的迅猛发展，虽然未直接禁止经营者通过信息技术等手段对消费者进行精准画像进而差异化定价，但是其中的部分规定，例如从“对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”等法条中也可以看出法律对于该行为的价格歧视的定型。同时，依据《平台反垄断指南》的规定，可以将不正当的差别定价行为认定为价格歧视行为。

综上所述，大数据“杀熟”这一行为本质上侵犯了消费者对于该产品，乃至该类产品的价格知悉权，但是这并未在我国现行《价格法》及其相关法律法规的规定之中，从该行为的价格歧视的本质来看，应当将大数据” 杀熟”明确为算法价格歧视，从而纳入反垄断监管框架以实现更有力的规制。

（三）平台大数据“杀熟”的危害表征

数字经济下，部分平台经营者往往将技术变为其牟取不当得利的手段，把大数据用作“害民”“杀熟”的兵刃，严重破坏市场竞争、损害消费者福祉、抑制市场创新，危害尤巨。

1.损害市场竞争秩序

大数据“杀熟”带来的算法对撞和趋同可能会加剧市场的双向波动。一方面，在线商务平台通过提供中介服务，在创业初期占领市场，在吸引到一定数量的固定客户群体和常驻经营者后开展自己的业务。平台权力的扩张对于平台内入驻的经营者而言，代表着若要获得平台的推荐，要么缴纳作为提高搜索排名的广告费，要么从每笔交易的成交金额中抽取一定比例作为平台处理费。如果日益增长的交易需求都需要依赖平台中介进行，那么其作用远不止“牵线搭桥”，而更像是“操盘控局”。此时，就会对平台内入驻的经营者的经营自主权带来重大威胁，如果任由其发展下去，必然破坏平台内经营者公平竞争的机会，阻碍行业发展。另一方面，大数据“杀熟”这种差别化定价机制势必会被其他经营者察觉并模仿，促使更多经营者参与到“杀熟”行为之中，破坏市场公平竞争的模式。此外，部分经营者也会利用数据优势分析潜在竞争对手的交易习惯，并在竞争对手最低价格可接受度的临界处给予优惠，以低价格吸引潜在的消费者，从而不当攫取市场份额。可见，平台可将数据优势转变为竞争优势，并且为其他经营者进入这一市场设置不当的壁垒，对其参与公平市场竞争造成不利影响，损害市场竞争秩序。

2.消费者福利损害加剧

大数据“杀熟”与新修订的《反垄断法》强调维护消费者利益的立法目的背道而驰，其对消费者的知情权、公平交易权以及个人信息保护都有较大的损害。第一，对消费者各项信息的搜集和利用是大数据“杀熟”的基本特征之一。在信息收集的过程中，商家可凭借算法技术和数据资源优势地位轻易获取消费者的个人信息，包括姓名、年龄、身高、体重、肖像和历史购物记录等。《个人信息保护法》第13条强调消费者对其个人信息享有控制权。因此，未经消费者的同意，收集、使用、加工、传输其个人信息，涉嫌侵犯消费者个人信息权。第二，差别定价是大数据“杀熟”的另一个基本特征。为追求自身利益最大化，商家会向消费者隐瞒可能出现的价格差异，进而使消费者误以为自己的付款价格与其他消费者的付款价格相同。从《消费者权益保护法》第8条第1款的规定来看，消费者对其所购买的商品和服务具有知悉其真实情况的权利。故而，差别定价的行为对于消费者的知情权造成了一定的损害。第三，商家通过隐蔽性的差别定价使消费者认为自己是在公平交易的基础上与商家进行了对等交易，或者借助“用户画像”对高意愿消费者收取与商品或服务实际价值不符的高价。根据《消费者权益保护法》第10条明确了消费者享有公平交易的权利，包括获得价格合理、计量正确等公平交易条件。因此，商家对差别定价的隐瞒行为还涉嫌侵犯消费者公平交易权。

3.抑制市场创新动力

平台利用大数据算法优势对消费者实施价格歧视，攫取消费者剩余价值的行为不仅损害了消费者利益，从长远上看可能会抑制市场创新动力。一方面，大数据“杀熟”对于新进入市场的平台而言，会弱化其创新动力，此为正向扼杀。一旦新入平台为更好地提升自身的盈利能力而着眼于大数据“杀熟”，技术和资本的投入将局限于改进算法进行“杀熟”，最终将会导致有关市场自主创新、独立竞争的新业态逐步沦为平台攫取消费者和资源的工具，这与国家大力支持发展“大数据+”“直播+”事业的初衷完全背离。另一方面，大数据“杀熟”对于在位的垄断平台而言，也会弱化其创新动力，即逆向扼杀。若是垄断平台一味地依靠大数据进行“杀熟”攫取利益，甚至可能会诱导平台内的经营者投机取巧，损害消费者的合法权益。在这种利益不均衡的情况下，将会导致依靠优化产品和服务从竞争中脱颖而出的平台经营者数量大幅减少，最终阻碍市场创新动力。

三、平台大数据“杀熟”反垄断法律规制的法理逻辑

当前我国《价格法》《电子商务法》《消费者权益保护法》只是对大数据“杀熟”这一行为进行了原则化表达。鉴于大数据“杀熟”行为的算法价格歧视的本质和对市场、消费者的危害，将“杀熟”行为纳入《反垄断法》监管体系符合其立法目的和逻辑要求且更具有针对性。

（一）现行法律对算法价格歧视的规制局限性

1.《价格法》解释力度不足

《价格法》第7条和第14条明文规定了经营者在经营活动中应当遵循的定价规则，即应当以公平、合法和诚信原则为基础来行使自主定价的权利，不能对同种产品或服务区别定价，否则将构成不正当价格行为。此外，《价格违法行为行政处罚规定》中进一步细化了价格违法行为的处罚要求。其中，《价格法》第14条第4款、第5款对价格欺诈进行了规定，因其规制对象与大数据“杀熟”行为存在相似之处，现将主要针对该法展开讨论。

一方面，互联网经营者进行大数据“杀熟”似乎符合第14条第4款利用虚假或使人误解的手段之规定，但两者实际上存在明显区别。大数据“杀熟”是互联网经营者依靠消费者个人信息进行画像分析，预测其价格敏感度，在此基础上针对不同的消费者实施不同的定价。虽然被“杀熟”的消费者会支付更高的价格，但是仍然与第4款规定的情形存在区别。第4款规定的价格欺诈在具体交易中指的是经营者采取虚构产品原价、虚构优惠折扣等方式使得消费者误以为该商品或服务的真实价格很低，基于自己对价格的错误判断与该经营者进行交易，但是实际成交价远高于消费者理解的价格。而在大数据“杀熟”中，消费者支付的价格与互联网经营者所标示的价格一致，对消费者而言不存在成交价与标价不同的情形。因此，大数据“杀熟”行为并不符合第4款的情形。第5 款是关于价格歧视的规定，该条虽然明确规定了经营者不得实施价格歧视，但是从其保护的主体可知，消费者不属于适格主体。而大数据“杀熟”中被“杀熟”一方往往是个体消费者，而个体消费者无法成为该款的保护主体。

另一方面，2015年国家发改委为了进一步明确对价格欺诈行为的规制，发布了对《禁止价格欺诈行为的规定》的解释，其中明确了价格欺诈的构成要件，即经营者必须同时存在虚构事实以及隐瞒真实情况的行为。也就是说，这两种违法行为属于构成价格欺诈的核心要件。在大数据“杀熟”这一行为的全过程中，经营者通过经营平台向消费者展示的商品服务信息对于消费者本人来说是真实的，并且也是基于此达成交易，并不符合虚构事实的构成要件。

2.《电子商务法》的相关规制存在局限性

大数据“杀熟”行为作为互联网经济的产物，《电子商务法》的适用为大数据“杀熟”这一行为的法律定性也提供了法律依据。第18条指出，经营者有权向不同消费者提供有针对性的搜索结果，被认为是在规制大数据“杀熟”的呼声中产生的。但该条款针对的是提供个性化搜索结果的行为，而不是个性化定价行为。但是在大数据“杀熟”的情形下，不同消费者仅仅是看到不同的价格，其他的相关搜索结果并不能表现出涉及消费者个人的特征。因此，相比于针对大数据“杀熟”这一定价行为，该条款的规制对象更像是个性化推荐的营销行为。上述两种行为的目的截然不同，不能等同。

此外，搜索结果强调的是针对消费者个人特征提供的商品或者服务本身，在此种情况下，具有针对性的特征能够节约消费者选购时间，为消费者提供便利。提供不针对个人特征的搜索结果，目的在于使消费者享受具有针对性的服务时仍然能够进行相应地对比。因此，个性化推荐具有合法性。而大数据“杀熟”中，经营者仅提供针对个人特征的价格，而不是消费者所享受到的商品和服务的品质、售后等不同。质言之，除了价格，其他选项均没有针对消费者个人特征。因此，上述条款不能完全涵盖“杀熟”行为的所有情形，也没有涉及对大数据“杀熟”行为中差别定价这一关键步骤的规制。

3.《消费者权益保护法》救济效果有限

《消费者权益保护法》是对合同法的补充，其目的是平衡经营者与消费者在获取信息和经济地位等方面的差距，具有限制经营者权力的作用。《消费者权益保护法》通过赋予消费者知情权、公平交易权、退货权等权利，强化消费者的理性。但《消费者权益保护法》侧重于在微观的、具体的消费过程中保障消费者权益，而诸如作为整体的消费者的自由选择权往往难以发力，需要由《反垄断法》等其他法律予以保障。例如《反垄断法》通过对市场竞争秩序的调整，遏制垄断性质的私权力，从而保障消费者在事实上拥有选择的自由。

首先，虽然《消费者权益保护法》第8条明确规定消费者享有知情权，也在第20条规定了经营者的相应义务。但是，经营者在实施大数据“杀熟”行为时，其所提供的商品和服务的价格是明确的，通过平台页面清晰展示给消费者，没有违反经营者承担的明码标价的义务。换言之，哪怕消费者遭受经营者实施的差别对待，消费者在实际支付环节仍然是按照平台价格支付，实际支付的价款和定价一致，整个过程没有受到欺骗或者误导。此外，大数据“杀熟”行为属于经营者在大数据时代利用算法工具所采取的一种定价策略，不属于其所提供的商品或服务的基本情况，是否应当纳入消费者知情权的范畴值得商榷。

其次，该法第10条规定消费者享有公平交易权，但在前述经营者明码标价且不存在强制交易行为的情况下，该条款很难作为规制大数据“杀熟”行为的依据。

最后，该法第29条虽然旨在维护消费者的信息安全，却也并未涉及对大数据“杀熟”的规制。在大数据杀熟中，经营者所实施的搜集、使用消费者信息的行为一般都建立在后者同意的基础之上，经营者通常也不会对消费者的信息进行泄露抑或出售等违法行为。由此可见，《消费者权益保护法》的个人信息保护条款亦无法适用于对大数据“杀熟”的规制。因此，《消费者权益保护法》对救济在大数据“杀熟”中受到损害的消费者的效果有限。

（二）算法价格歧视的反垄断规制逻辑

1.《反垄断法》规制的必要性

利用《反垄断法》规制大数据“杀熟”行为符合反垄断法的价值目标。反垄断法所要保护的被大数据“杀熟”行为所破坏的公平应该是一种实质上的公平。不同于形式公平，实质公平要求反垄断法应当适当地向消费者倾斜。在整个交易过程中，大数据“ 杀熟”给不同消费者不同的价格待遇，事实上损害部分消费者的合法利益，让其支付了更高对价。并且，消费者会由此产生不公平感，导致其对平台交易的满意度和交易意愿的降低。如果拘泥于形式公平而不对消费者进行倾斜保护，则无法从实质上维护消费者的合法权益。除此之外，网络平台实施的大数据“ 杀熟”对于市场的公平交易秩序也会产生不良的影响，对于其他平台的利益造成侵害。这不仅不能鼓励商业创新，反而可能对社会资源造成浪费，对充分的市场竞争造成影响。故而对于这种行为进行反垄断法规制也符合我国反垄断法所追求的秩序价值及效率价值目标，这也是保障市场经济有序、平稳运行，提升市场总体运行效率的内在要求。

2.《反垄断法》规制的正当性

首先，《反垄断法》第22条明文指出，具有市场支配地位的经营者禁止对不同消费者实施差别对待，这是利用反垄断法规制大数据“杀熟”行为的立法逻辑。从大数据“杀熟”行为结构及表现形式来看，经营者具有市场支配地位，在交易过程中对条件相同的交易相对人在交易价格上实行了价格歧视，且没有正当理由对市场竞争造成了损害，这与我国反垄断法关于差别待遇行为的相关规定高度契合。其次，《平台反垄断指南》的出台进一步明确了平台经营者实施差别待遇的表现形式，并规定平台经营者不得根据消费者的经济实力、消费习惯及消费历史等对其实施不同的定价策略，也不得实行差异性的支付条件和交易方法等，再次对大数据“杀熟”中采取了利用消费者特征进行定价行为的合理性予以否定，为《反垄断法》规制大数据“杀熟”行为提供了正当性基础。最后，相较于损害填补原则，《反垄断法》可以设置高额罚款的惩罚措施，不仅可以加大对消费者的救济和保护力度，而且对于实施“杀熟”企业有较强的警戒作用，可更有效地规制平台经营者滥用算法权力。

四、平台大数据“杀熟”反垄断规制的困境检视

基于算法技术、数据优势产生的垄断问题愈加引起舆论关注和重视，当下亟需解决。相较于传统工业经济的反垄断，数字经济和平台商业模式的特殊性导致实践中对数据的反垄断法律规制存在诸多困境。

（一）难以适用差别待遇规制条款

1.市场支配地位标准认定存疑

《反垄断法》第22条和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第19条对差别待遇的适用对象仅限于“具有市场支配地位的经营者”，《平台经济反垄断指南》也明确要求市场支配地位作为进行反垄断的前提。事实上，经营者是否具有市场支配地位并不是认定构成大数据杀熟行为的前提所在。不管经营者是否具有市场支配地位，只要其掌握海量数据、拥有强大数据处理能力，都可以针对新老用户进行不相同的差异化定价实施大数据“杀熟”行为。此外，反垄断执法机构在界定相关市场和判断市场支配地位时面临更多困难。不同于传统工业经济，在平台企业的支配地位认定中，市场份额的考量在不断地降低。一方面，当互联网平台采取“免费+增值”的商业模式时，以销售额、成交额等数据来计算企业的市场份额很难真实客观地反映平台企业的市场支配地位。另一方面，互联网平台动态竞争的特点使得市场份额的重要性显著降低。可见，固守市场支配地位标准，在实践中会导致《反垄断法》难以真正规制算法价格歧视行为。

2.反竞争效果难以判定

反垄断的价值追求在于对竞争的保护，行为违法性最终落脚于价格歧视是否发生排除、限制竞争效果。平台算法歧视具有损害消费者群体和竞争者的双重性。大数据“杀熟”这一行为客观上对消费者的知情权和公平选择权造成了一定的损害。例如在交易中，某一平台上的商品价格处于动态波动之中，即使这种变动是“因人而异”的，但是也处于“公平交易”的范围之内，存在合理性基础。《消费者权益保护法》对于知情权的范围也仅仅限于价格之中，未将该权利扩张到获取低价这一行为之上。又如经营者为了实现其吸引消费者及打击其他竞争者的目的，通常会以低价出售其商品或者服务。这种行为将会导致限制正当竞争的效果，并且该行为对于其他竞争者利益的损害效果更加复杂隐蔽，其认定的难度很大。所以在我国反垄断案件的审判实践中，由于市场竞争损害无法准确判定，法院并不会以消费者损害为依据认定经营者所实施的差别定价行为的违法性。

3.正当性抗辩理由被滥用

大数据“杀熟”既表现为价格歧视，又是一种垄断合谋。我国《反垄断法》在其“垄断协议”一章中为垄断合谋设定了几项辩解理由，例如“改进技术”“增进效率”等，平台也通常以此为抗辩。此外，《暂行规定》第19条在某种意义上是对正当理由的细化解释并且明确了其兜底的规则，但是其未能对正当理由的标准进行阐述，也没有对正当理由的举证和认定程序作出明确规定。在出现算法价格歧视争议时，平台经营者常常滥用数据缓存出错、系统故障、新客优惠等各种理由否认大数据“杀熟”。例如在郑育高诉携程一案中，平台辩称软件中的机票价格会随着消费时间或地理位置的改变而有所波动，并不存在所谓的大数据“杀熟”行为。普通消费者难以得知平台所使用的具体价格算法及价格推送规则，也就没有办法分辨经营者解释的真假。简言之，由于未能对“正当理由”进行细致明确的规定，使得在大数据“杀熟”行为的认定中可操作性较低，经营者通常会以此为由主张豁免，从而导致《反垄断法》不能及时地规制这一行为。

（二）反垄断监管手段滞后于数字经济监管需要

除实体规范困境外，现有的大数据“杀熟”监管机制往往遭遇监管理念滞后、监管手段不敷适用的诘难。

一方面，《中国互联网行业自律公约》于2002年签署，距今已有20余年。在这段时间中，互联网企业之间签署了很多行业自律公约，但是在内容上并未有涉及数据合规和算法治理方面的。当下法律对行业协会授权不足、互联网平台企业机制的不健全可以看作是平台私权治理未能真正奏效的缘由。然而仅靠自我监督使得平台经营者面临“既当运动员又当裁判员”的争议，“裁判员”在经济利益的驱动下，难免会有不公正之嫌。另一方面，算法权力的私权力属性打破了国家与公民、公权力与私权利的传统二元格局，逐渐威胁着公权力机关的强制力。在规制电子商务平台算法权力滥用时，涉及多个部门管辖和跨区域协作，不可避免地导致监管效率不高。一些平台经营者巧妙利用这种混乱的现状侥幸逃脱法律的追究，监管部门因此深陷查处成本高和认定难度大的困扰之中。此外，大数据和算法技术不断迭代更新，监管机构从技术层面难以对可能形成的潜在市场支配力进行预测和防范，无法对平台“杀熟”的垄断行为进行准确识别及控制。

（三）消费者权利救济路径匮乏

司法实践中，反垄断法规制平台经济下大数据“杀熟”行为的僵局不仅在于监管机关“认定难”，还表现为消费者“维权难”。

消费者作为弱势群体，维权途径较为单一，一般为平台投诉、消协投诉抑或是相关部门举报，有时也会采取诉讼的方式维护自身权益。但是在上述途径之中，平台作为侵权主体，对投诉一般不予理睬；向消协抑或行政机关投诉举报，算法权力滥用这一行为涉及众多部门的职权，容易出现部门之间推诿的问题，导致维权困难；而选择诉讼方式，基于传统的侵权责任“谁主张谁举证”的诉讼原则，消费者需要承担证明经营者“杀熟”的责任。大数据算法技术作为平台企业的商业秘密或者知识产权，算法等内容处于其绝对控制之下，被侵权的消费者很难有接触的机会。

此外在目前数字经济的大环境之下，平台一般会用“动态定价”的模式，时间、地点变化，价格也会有所波动，证据往往无法固定。如此，搜集到完整的侵权证据链明显超出普通消费者的证明能力，导致其最终不愿通过高投入、低胜诉的司法渠道维护自身的合法权益。

五、平台大数据“杀熟”反垄断治理的优化路径

针对上述大数据“杀熟”规制的现实困境，可从解释论下差别待遇条款的构成要件、细化反垄断监管机制以及拓宽消费者救济渠道等方面探寻和优化数字平台垄断的治理进路，以实现遏制垄断与保护消费者福利、促进创新之间的动态平衡。

（一）差别待遇条款的构成要件的再解释

1.适当拓宽差别待遇行为的主体范围

如果始终要求市场份额作为成立要件，那么将使立法目的与法律适用的效果产生较大的偏差。因此，在法律上如若要认定某一平台的垄断地位，必须不断减少对市场份额的考量。首先，应当适当突破对于主体认定的原有标准，适当拓宽差别待遇主体的范围，诸如一些平台经营者其实并不具备市场支配地位，但是其所处的优势地位可以让其对买方采取价格歧视。建议适用相对优势地位理论，在立法上规定平台企业滥用相对优势地位的构成要件和规制标准，有效解决“杀熟”行为主体限定过窄的问题。其次，可以从平台拥有实际交易机会、掌握处理数据的技术能力、市场进入壁垒出发，将用户效应等因素作为辅助判断标准，从而对其是否具有市场支配地位进行综合考量。在具体案件中，对平台的运营特征及所提供服务类型进行判别，将平台市场主体在相关产品和服务中与其他经营者相比是否具有明显更高的盈利能力，以及相关用户的产品依赖等方面纳入考量范围，来反推其是否具有市场支配地位。

2.改良“反竞争效果”的衡量标准

大数据“杀熟”行为的反竞争效果具体表现在两个层面：一是损害了正常的市场竞争秩序，二是损害了消费者的合法权益。但是第一层的损害后果的认定较为困难，一般需要通过对消费者损害的认定对其进行评估及综合考量。例如，市场上的价格歧视行为并非针对某一个消费者，其对象通常是具有一定特征的群体。如果能对消费者所受到的利益损害进行初步认定，那么此时就可以借助“反事实状态”方法帮助认定该行为所引发的第一层面的损害，防止由于认定难等问题导致反垄断规制效果打折扣。从个案的角度来看，负责反垄断的行政部门可以对比该行为实施前后的市场竞争情况，以此为依据进行判定。如果市场竞争水平由于该行为的实施显著下降，那么就可以认定“杀熟”行为产生了限制正常市场竞争秩序的效果。

并且，在司法实务中不能忽视对同一产品和同一地域市场中所产生的“累积效应”，即在签署的纵向协议中，即便单个协议涉及较少的市场份额，但是如果市场覆盖率高并且存在一定的普遍性，此时存在“反竞争性”损害后果发生的可能。

3.明确“正当理由”的判定标准

为了克服“正当理由”适用的模糊性，谨防经营者滥用“正当理由”来逃避反垄断规制，应当进一步明确判定标准，确保司法实践中对正当理由的适用更有操作性。第一，效率标准。大数据“杀熟”行为产生的效果是该标准判断的核心，即该行为是否为提高竞争效率的必要条件，要从社会总福利以及消费者权益等角度对效率的变动进行考察。第二，公平标准。通过对“杀熟”行为中不同主体利益增损情况进行衡量，如果这种价格歧视导致了其他商家丧失了部分交易机会以及消费者剩余的降低，那么即使该经营者的总体利益有所提高，但是其也不具备正当化的基础。第三，经营必要性标准。如果说经营者调价行为的动机是为了在激烈的互联网市场竞争中保持自身正常的竞争力，适应竞争对手的而做出的必要反应，那么此时的大数据“杀熟”行为便具有正当性。第四，消费者获益标准。在个案中重点考察能否使消费者整体获利。若是经营者所实施的“杀熟”行为造成了消费者的损失，但是提升了社会总福利，反垄断执法机构也可以坚持消费者获益标准将其排除正当事由的范畴。

（二）细化大数据“杀熟”的反垄断监管机制

面对传统监管“一管就死一放就乱”的沉疴痼疾，加强对平台经济的反垄断监管势在必行，当下平台反垄断治理应当细化反垄断监管机制，大力提升监管水平。

1.构筑反垄断“吹哨人”制度

受限于技术能力和时间成本，政府部门无法做到长期有效地监管。为弥补监管缺陷，提升监管的针对性和实效性，美国、英国、日本等世界主要国家纷纷致力于“吹哨人”制度的设计与兴革，相继颁布了“吹哨人”保护法，成效显著。2019年出台的《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》也明确将“吹哨人”、内部举报人等制度纳入市场监管。平台企业作为市场监管的参与者也深知，一旦大数据“杀熟”被不当使用，其所具有的负外部性，加之网络规模效应的传播，其负面影响难以估量。作为数字信息的富有者，电商平台在企业的合规管理实践中，更应当重视并建立、健全企业内部“吹哨人”制度，主动完善内部治理机制，如设置合理的举报途径，采取专业的甄别和调查措施、迅速核实相关事实，合法合规处理、及时反馈调查及处理结果，对举报人予以重奖和严格保护，对恶意举报、诬告陷害他人的行为予以严肃处理等系统性安排，更有效率地发挥制度优势解决大量内部问题。

2.形塑数字“守门人”制度

在反垄断监管框架中，除了加大事后的惩处力度遏制垄断势力抬头，还要保障事前预防措施具体落实。我国在借鉴“欧盟法案”“守门人”规则后，《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》从用户数量、营业额或市值、市场地位稳固性三个方面确定“超级平台”的认定标准，进而对“超级平台”在公平竞争、数据管理、风险防控等方面应承担的权利义务进行了明确，这与欧盟的规定不谋而合。为推动法律规范有效实施，反垄断部门、网络交易监管部门可以通过预防性的措施重点监测高风险平台的数据活动，定期听取企业数据、算法活动的合规报告。形塑数字“守门人”制度与其说是为了维持和创设公平的竞争秩序，更多是为了控制发展过大、过快的互联网平台，削弱面对其他主体的交易相对优势地位，让原本作为平等交易一方的平台承担监管者职责。

3.科技赋能监管手段革新

《“十三五”市场监管规划》明确指出，在“十三五”期间国家将加大对数据的监管力度，以信息技术为支撑助力市场监督体系的现代化。同时，以大数据为基础，不断创新监管手段、提升监管质效，不断提高智能化、信息化、精确化水平。该监管规划以现行的反垄断法律框架为基础，用科技进行赋能，实现了法律和科技双维度的监管，可以在未来更好面对反垄断规制所内含的风险及其引发的监管挑战。一方面，利用大数据、人工智能算法、区块链技术等新型执法手段，实现“法链”体系的构建，让市场竞争规则逐步代码化，最终实现监督的智能化和自动化，打破不同行政机关之间的信息壁垒，实现部门之间的资源信息共享，进一步提升数据信息的搜集和分析研判能力，最大程度地获取潜在的反竞争行为。

另一方面，建立市场竞争风险评估和检测预警机制，对重点平台、重点行为、重点风险实施超越时空的监测、分析和预警，推动监管从事后覆盖到事前事中，促进反垄断治理的数字化转型。

（三）拓宽消费者权利救济方式

为实现现代社会“以人为本”理念的要求，消费者作为有限理性的存在需要设置有效的权利救济制度保障其合法权益。

第一，完善反垄断公益诉讼。大数据“杀熟”行为的被侵权人并非单个消费者，而是该种模式下的所有消费者，严重侵害众多消费者合法利益和社会公共利益，因此更宜考虑集体救济机制。在反垄断公益诉讼中，应当明确检察机关、消费者组织为启动主体，以缩小原被告双方在诉讼力量上的差距。同时，适用民诉制度中的代表人诉讼规则，将一些“杀熟”案件的既判力扩张至未参加判决的消费者，不仅可以减少对司法资源的浪费，提高维权效率，提升消费者的诉讼意愿和积极性，更能以强有力的威慑制止互联网平台经营者的垄断行为。

第二，建立专门的申诉渠道。鉴于巨大的信息强弱差别，消费者在平台经济领域的信息掌握能力较差且申诉渠道不畅通，通常消费者也难以处理数字信息以及对商品市场进行宏观层面的预测。因此要求其评估交易风险远超其能力范围。故而笔者建议各级消费者保护团体针对大数据“杀熟”问题组建专门的工作小组，在地区范围内为消费者知情权、选择权、公平交易权的申诉提供畅通的渠道。

第三，合理分配举证责任。消费者在大数据“杀熟”侵权之诉中，不仅获取、固定证据门槛较高，而且还难以辨别杀熟行为与正常经营行为的差别，即使保留相关证据也难以发挥其效用。笔者认为平台经营者作为技术优势的一方，总会以优惠政策不同、定价标准差异等理由来掩饰“杀熟”行为，徒增过错责任认定难度，建议仿效采取举证责任倒置的方法，由其自证商业行为的合理合法，大幅减轻被侵权人的举证责任，降低维权成本。

六、结语

互联网平台利用大数据技术进行精准营销和提供个性化服务，一方面促进产业升级，共享数字发展红利；另一方面，过度的数据挖掘、以特定算法针对不同消费者进行差别对待一方面会导致消费者利益受损，也对经营者自身以及整体的市场秩序带来消极影响。由于这方面的立法较为滞后，导致价格歧视的定性出现一系列问题，例如其主体条件难以确认、监管缺位、消费者无力维权等。需要进一步完善并优化算法价格行为的规制路径，将其“驯服”并关进“制度的牢笼”，进一步提高《反垄断法》在实践中的可操作性，持续用力推进平台经济在法治的轨道上行稳致远。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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