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《财经法学》2024年第2期要目

【财经法治热点：数据法治】

1.数据受托人信义义务的理论阐释与制度进路

冯果、鄢浩宇（1）

2.我国个人数据利用的互惠性信任机理

许天熙（19）

3.数据交易违约可得利益的类型化研究

高郦梅（37）

4.个人数据保护域外管辖的合理性原则

刘业（52）

【专论】

5.商事登记改革与保护规范理论

——对“王某琳案”的分析

余凌云（68）

6.论党政机关联合制定文件的司法适用

樊英（84）

7.论行政的首次判断权

程皓楠（100）

8.操纵市场类型化认定的理论审思与制度构造

孙宝玲（116）

9.类型区分视角下将来债权担保的私法规制

赵申豪（131）

10.小额诉讼四重独立性的理论建构

唐玉富（147）

【争鸣】

11.元宇宙金融的跨界融合治理

——以多元货币融合为重点

柯达（162）

12.创设知识财产的中国范式及其国际扩张

曹博（178）

【财经法治热点：数据法治】

1.数据受托人信义义务的理论阐释与制度进路

作者：冯果、鄢浩宇（武汉大学法学院）

内容提要：数据利用的繁盛与数据权利的失语形成强烈反差，单纯依赖“赋权——维权”的传统数据保护模式面临数据主体行权维权能力有限和数据权益救济效果不足的困境，局限性日益突出。数据受托人制度将数据主体和数据处理者间的数据处理关系拟制为“委托——受信”的信义法律关系，将制度重心放在数据处理者的行为规制上，以调整不平衡的权力架构，加强对数据主体权益保护救济的同时兼顾合理的数据处理行为。从信义关系的法理基础出发，通过阐释受托客体的适格条件、信义义务的价值导向等制度要素，能够论证数据受托人信义义务的制度兼容性和可行性，构建制度运行所需的理论基础。应提炼信义法律关系的产生条件，厘清信义义务的具体内容，疏通权益救济的多元渠道，构建信义法律体系下数据保护利用的制度框架，形成基于数据受托人信义义务规范数据处理活动的数据治理新模式。

关键词：信托；数据受托人；信义义务；数据治理

2.我国个人数据利用的互惠性信任机理

作者：许天熙（上海交通大学凯原法学院、中国法与社会研究院）

内容提要：“知情——同意”制度是个人信息进入数据使用和流通场景的主要环节。该制度目前并未理顺个人数据利用关系，主要原因在于其调和数据主体和数据控制者以及后者之间的数据利益矛盾并不理想。“个人信息权保护”这一当下重要的法解释学范式也没有对此给出必要的理论回应。数据主体人格利益与数据控制者经济利益之间的协调，需要在规范和制度层面有效兼顾个人信息安全、数据效益发展和数据收益公平分配这三项法律价值。并且从根本上看，要顺应促进效率的现实需要，因循产权配置逻辑来解释、调整制度安排和运作以实现互利共赢是不够的。“互惠性个人数据利用观念”以互惠性个人数据法律价值体系及其信任机制作为数据法律规范的道德正当性基础，明确个人数据“核心利益”概念和互惠性价值融贯逻辑，以此克服互利性产权配置逻辑局限于具体法益及其规范力不足的缺憾。它运用“个人数据信托”法律解释方法探究“知情——同意”制度和数据法规范之义务条款的互惠性信义，并尤为关注各类数据利用场景下个人数据收益的公平分配方式。

关键词：个人数据；利益；互惠性信任；数据信托解释方法；公平分配

3.数据交易违约可得利益的类型化研究

作者：高郦梅（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：根据交易的给付特征和目的，数据交易合同的基本类型可以分为以提供财产为主要内容的数据许可合同和以提供数据技术服务为主要内容的数据服务合同。不同类型的数据交易合同在可得利益的认定和计算上存在差异。以提供财产为主要内容的数据许可交易主要适用市场价格法和替代交易法，当二者都难以适用时，可以考虑引入合理许可费标准。以提供技术服务为主要内容的数据服务具有鲜明的定制化属性，尚不具备普遍适用市场价格法的条件，更可能的选择是以替代交易法为基础、以获利返还法为补充。数据许可和数据服务违约可得利益的酌定赔偿数额都需要注重对数据产品或服务的性质、违约金条款以及合比例性的考量。

关键词：数据交易；违约损害赔偿；可得利益；市场价格法；替代交易法

4.个人数据保护域外管辖的合理性原则

作者：刘业（厦门大学法学院、荷兰乌特勒支大学）

内容提要：随着全球数据跨境流动的深入推进，各国在个人数据保护领域的域外管辖实践逐渐增多。合理性原则可作为国际层面协调各国解决域外管辖冲突的重要理论和方法论指导。立足于既有理论与实践，合理性原则可结构化阐释为形式上的可预见性要素和实质上的利益衡量要素。可预见性要素包括密切性和客观性标准，要求域外立法管辖的连结点符合密切性和客观性要求。利益衡量要素可分为直接和间接利益衡量，要求一国执法或司法机关在个案中衡量各连结点管辖国利益强弱，遵从更强利益管辖国管辖。直接利益衡量下，管辖利益强弱次序排列大致为数据控制者所在地、数据主体所在地、数据处理行为地与数据来源地。间接利益衡量作为直接利益衡量位序排列的纠正机制而存在，促进实质正义的实现。

关键词：个人数据保护；域外管辖；合理性原则；可预见性；利益衡量

【专论】

5.商事登记改革与保护规范理论

——对“王某琳案”的分析

作者：余凌云（清华大学法学院）

内容提要：准确判断利害关系的有无，是判定有无行政复议、行政诉讼资格的关键。我国商事登记由计划经济下的特许和核准主义转变为市场经济下的准则主义，行政行为的性质也由许可类登记转变为确认类登记。判断一个人是否具有复议申请人资格，与登记行为是否有利害关系，可以采用保护规范理论作为基本分析工具，而对有关规范的解释又必须结合商事登记改革。保护规范理论在一定程度上缓解了司法上判断“利害关系”的主观化，寻求到了较为客观的法规范依据。不可放大保护规范理论作用，更不能对我国已有判断标准妄自菲薄。去除主观公权利，保留对第三人有无利益保护的规范分析方法，可能更容易为我国行政法理论与实践所接受。

关键词：商事登记；保护规范理论；利害关系；申请人资格；原告资格

6.论党政机关联合制定文件的司法适用

作者：樊英（重庆大学法学院）

内容提要：作为贯彻落实党的领导的具体方式，党政联合文件深度融入国家治理。根据调整内容和调整方式的差异，可以将其分为宏观指导类和内部管理类。党政联合文件可能对权利义务关系产生间接影响，在司法审判中实际发挥了一定的作用，但受调整内容和调整方式的影响，其表现形式较为单一。内部管理类文件和宏观指导类文件在行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼中的作用也存在显著差异。在现有的法律框架下，党政联合文件可以作为法官裁判说理的依据，但其仅能够作为行政规范的补充。党政联合文件的司法适用与当前司法适用规则之间存在一定的张力。为消解法律规范主义与现实的张力，有必要探索党政联合文件司法适用的指引规则。

关键词：党政联合文件；党的领导；司法适用；法律渊源

7.论行政的首次判断权

作者：程皓楠（中国人民大学法学院）

内容提要：尊重行政的首次判断权意味着行政诉讼的上诉审类似性。行政诉讼制度建立初期，公法权利体现为不受非法侵害的自由，由相对独立的机关审查并撤销违法的行政行为即可维护秩序、保障自由，但权利保护理念的高扬与公法权利内涵的扩张使得法院不能止步于行政行为的合法性审查，尊重行政首次判断权不复是一种内嵌于诉讼构造中的先验性诫命，而是尊重行政权判断优势的个案考量。首次判断权的最小行使单位是行政行为的理由，法院是否要在其他理由上进行替代性判断取决于权利保护实效性的要求、法院的事实发现能力以及行政裁量余地。可以依据诉讼类型分类讨论行政首次判断权的展开：撤销诉讼以行政行为为中心，排除违法行政行为即可保护原告的自由，变更行政处罚判决只能是一种极个别的例外情形；给付诉讼则聚焦于法律关系，服务于实体公法权利的实现，因此要为尊重行政的首次判断权提供更实质的理由，这通常是行政在事实调查上具有不可替代的优势，或保有无法进一步压缩的裁量。

关键词：首次判断权；合法性审查；行政裁量；诉讼类型化；争议解决

8.操纵市场类型化认定的理论审思与制度构造

作者：孙宝玲（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：操纵市场行为损害证券市场效率和公平，应予禁止。但识别操纵市场的难点在于，某些操纵的外观表现为正常的交易，很难将其与对市场有利的健康交易活动相区分。目前对操纵市场的认定主要有以欧盟为代表的“行为+后果”模式、以美国为代表的“意图”模式及我国的“影响”模式，但皆存在困境。以行为手段与获利模式为基础将操纵市场分为欺诈型与交易型，并将交易型进一步分为公开交易型与外部利益型，是区分操纵市场与合法交易的有效路径。欺诈型、公开交易型与外部利益型操纵有不同的行为模式和违法性根源，应设计不同的认定标准，以更好识别和打击操纵市场，同时可为投资者民事求偿奠定侵权行为认定的理论基础。

关键词：操纵市场；欺诈型操纵；交易型操纵；不对称价格反应理论

9.类型区分视角下将来债权担保的私法规制

作者：赵申豪（中山大学法学院）

内容提要：将来债权是指订立担保合同时尚未存在，但将来有可能发生的债权。根据底层资产的有无，将来债权可以分为孳息型将来债权与经营型将来债权。孳息型将来债权担保与经营型将来债权担保在底层资产、信用水平、过度担保等方面均存在显著区别，所以两者应适用不同的调整规则。孳息型将来债权担保不存在信用降维与过度担保的问题，其面临的问题有二，一是底层资产受侵害时担保权人的利益保护问题，二是孳息型将来债权担保与其他担保物权竞存时的顺位问题。前者需要构建特殊的侵权法规则，而后者只需适用现行法上的顺位规则即可。与之相反，经营型将来债权担保既会因信用降维而损害担保权人，也会因过度担保而损害担保人的其他债权人。对于过度担保，可以通过合同无效制度来解决。而对于信用降维，则应区分正常经营过程与破产清算程序来分析。在前者，可以采取合同安排或借鉴接管人制度；在后者，可以适用合同解除制度。

关键词：将来债权担保；孳息型将来债权；经营型将来债权；将来财产担保

10.小额诉讼四重独立性的理论建构

作者：唐玉富（浙江工商大学法学院）

内容提要：我国现行小额诉讼存在着严重的理念、程序、制度与主体的非独立性问题。小额诉讼四重独立性模型承续既有的小额诉讼程序独立性理论，增添法理独立性、制度独立性与主体独立性，从理念、程序、制度与主体四重维度建构全新的小额诉讼理论框架。小额诉讼四重独立性模型在阶梯式结构的接续展开过程中培育小额诉讼共同体，为小额诉讼的未来发展提供方向性指引。普惠性司法与程序相称性两种理论共同构成小额诉讼四重独立性模型的正当基础。全面构筑小额诉讼的独立性体系，可以从制度利用者的立场系统性重塑小额诉讼的指导理念，在简易程序之后设立专章规范小额诉讼程序，形成供给充足、品格独立的小额诉讼制度集群，建立专业化的小额诉讼审判组织。

关键词：小额诉讼；四重独立性模型；简易程序；普惠性司法；程序相称性

【争鸣】

11.元宇宙金融的跨界融合治理

——以多元货币融合为重点

作者：柯达（华东政法大学经济法学院）

内容提要：自元宇宙行业兴起以来，金融机构开始在虚拟世界提供新型金融服务，而私人加密货币和去中心化金融市场也在虚实世界的融合中得以优化发展。元宇宙金融的本质是用户享有高度自主性的虚实跨界融合，包括现实虚构、虚为实用、虚替实用，其重点在于多元货币的融合。我国将正规金融机构既有业务的“元宇宙化”与私人加密货币进行区分式治理的策略，难以应对元宇宙金融在金融工具、主体、行为等方面存在的风险挑战。对此，应在智慧规制理论的基础上、结合不同跨界融合场景对现实世界的影响程度而采用“跨界融合治理”模式。具体而言，应通过货币持有、货币流通、债务清偿三行为实现私人加密货币与法定数字货币的法律地位协调，按照前端、中端、后端三阶段构建“双重金融消费者”的适当性制度，并在市场准入、行为标准、风险防控方面确立跨界货币运营机构的准公共职能。

关键词：元宇宙；元宇宙金融；跨界融合；数字货币；虚拟世界

12.创设知识财产的中国范式及其国际扩张

作者：曹博（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：美日欧主导的知识产权国际保护体系，虽在名义上并未限制本土知识财产的国际化，但对发展中国家已形成实质性锁闭的效应。中国在知识产权制度建设的过程中，形成了“国家利益导向型”“产业利益导向型”和“市场秩序导向型”三种创设知识财产的范式形态。由于无法与知识产权预设的制度要素相匹配，这些设权模式的实践效果并不显著。基于知识产权在主体、客体以及内容等方面的内在要求，有必要废止“市场秩序导向型”知识财产，重构创设知识财产的中国范式：区别权利主体层次的“国家利益导向型”知识财产、界分权利客体形态的“产业利益导向型”知识财产、新领域新业态下的新型知识财产。面对“再全球化”背景下“小多边主义”盛行的国际形势，中国应积极参与RCEP、CPTPP、DEPA等多边协定，实现创设知识财产中国范式的国际扩张。

关键词：知识财产；知识产权；中国范式；全球治理；人类命运共同体

《财经法学》于2015年1月创刊，为双月刊，单月15日出版发行，是法学学科领域的专业性学术期刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 范阿辉

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