新书上架 | 民事诉讼法与民法典衔接问题研究|原告|合同法|衡平|请求权|释明

民事程序法与民事实体法的衔接始终是理论界和实务界共同关注的热点问题。本书尊重理论界和实务界的既有共识，在章节脉络上，以民事程序法主要制度为经，以民事实体法重要规则为纬，经纬相续，构建衔接研究框架。在具体内容上，采用专题研究的体例，选取基本原则、诉讼主体、诉讼客体、证明制度、家事领域、执行程序、特别程序、代位权制度等《民事诉讼法》与《民法典》衔接的八个重点领域，在每一专题下均选取兼具理论性与实践性的具体问题作为研究对象，以期实现《民事诉讼法》与《民法典》在宏观、中观、微观层面的全方位衔接。在专题研究的基础上，本书拟写了《民事诉讼法》及相应司法解释的修改建议稿，具有重要参考价值。

编辑委员会

主编：郭伟清

上海市第二中级人民法院党组书记、院长

副主编：王国新费鸣王晓梅

委员（按姓氏笔画排序）：

王国新王晓梅叶戈刘子娴沈宸张曦

吴泽勇周乃夫费鸣荣学磊顾嘉旻

目录

第一章民事程序法与民事实体法协调实施的基本理念

第一节概述

第二节我国民事实体法与民事程序法的立法概况

第三节民事实体法的基本理念与精神

第四节民事程序法及民事诉讼制度的基本价值

第五节民事程序法与民事实体法协调实施的理念与方法

第六节本章结论

第二章《民事诉讼法》基本原则与《民法典》基本原则的衔接

第一节概述

第二节《民事诉讼法》平等原则与《民法典》平等原则

第三节《民事诉讼法》诚信原则与《民法典》诚信原则

第四节《民事诉讼法》处分原则与《民法典》自愿原则

第五节《民法典》绿色原则在民事程序法上的应然体现

第六节本章结论

第三章多数人之债共同诉讼形态的反思与重构

第一节概述

第二节多数人之债共同诉讼形态的分歧之源

第三节多数人之债共同诉讼形态的现状分析

第四节多数人之债共同诉讼形态的损益辨证

第五节多数人之债共同诉讼形态的范式重构

第六节本章结论

第四章《民法典》第996条解释论视域下诉讼标的与请求权的重新厘定

第一节概述

第二节精神损害赔偿司法适用的一夕之变

第三节诉讼标的与请求权的关系归整

第四节诉讼标的的本真回归

第五节诉讼标的视野下《民法典》第996条的解释

第六节本章结论

第五章证明责任“规范说”的司法应用与障碍破解

第一节概述

第二节证明责任“规范说”的应用逻辑

第三节证明责任制度设计与审判实务的偏离

第四节证明责任“规范说”的客观障碍破解

第五节证明责任“规范说”的主观障碍破解

第六节本章结论

第六章家事领域新增制度的程序法对接

第一节概述

第二节遗产管理人制度的实践偏离与价值回归

第三节意定监护制度的运行困境与意定监护人确认的程序建构

第四节本章结论

第七章非典型担保中以动产所有权排除执行规则研究

第一节概述

第二节《民法典》视角下所有权担保的定位

第三节动产所有权的登记对抗效力

第四节体系圆融理念下的规则构建

第五节本章结论

第八章实现担保物权特别程序的反思与探索

第一节概述

第二节《民法典》担保制度现代化革新的概述

第三节实现担保物权的程序规范和司法现状

第四节程序规范及司法实践与《民法典》的衔接问题

第五节程序规范及司法实践与《民法典》的衔接方法

第六节本章结论

第九章《民法典》代位权效力规则的程序法展开

第一节概述

第二节问题的提出

第三节次债权被采取保全措施对未决代位权诉讼的影响

第四节次债权被采取强制执行措施对代位权胜诉判决的影响

第五节债务人破产对代位权效力的影响

第六节本章结论

《民事诉讼法》及相关司法解释修改建议稿

序言

王轶

中国人民大学副校长，二级教授

中国法学会常务理事

《民法典》作为中华人民共和国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。在《民法典》编纂过程中及颁布实施后，民事程序法与民事实体法的衔接始终是理论界和实务界共同关注的热点问题。就《民事诉讼法》与《民法典》的衔接，理论界和实务界目前达成了以下四个方面的共识：

其一，就衔接研究的对象而言，《民法典》以法典化方式将民事实体法各领域的既有制度与新设规则予以体系化，构建起作为社会行为规范、司法裁判依据、学理研究对象的实定法基础。因此，对《民法典》实体规范的体系性梳理，是衔接研究的起点。在《民法典》实施后，《民事诉讼法》先后完成两次修正，吸纳繁简分流改革成果，更新涉外诉讼程序规则，落实特别程序衔接要求，既回应程序法自身发展需求，又贯彻实体法协同实施目标。在民事实体法经由法典化而相对定型，而民事程序法的实质法典化尚未完成的背景下，《民事诉讼法》如何在具体制度层面对《民法典》进行体系化衔接，是衔接研究的要点。实现《民事诉讼法》与《民法典》在宏观、中观、微观层面的全方位衔接，就同一事项统一民事实体、程序法律适用标准，保障民事主体合法权益，共同推进全面依法治国与国家治理体系和治理能力现代化，是衔接研究的落点。

其二，就衔接研究的路径而言，民事程序法与民事实体法的衔接过程乃是一个部门法规范的内部优化与外部协调的互动过程，它既不同于“重实体，轻程序”的偏在发展，也不同于“扬程序，远实体”的分离发展，而是遵循程序法与实体法协同发展的路径。在价值维度，衔接研究宜秉持程序法与实体法同等重要的理念，促进程序法的独立价值与工具价值衡平并重；在方法维度，衔接研究宜秉持程序法与实体法视角互动的理念，将对实体法的诉讼分析与对诉讼法的实体关照相结合。

其三，就衔接研究的场域而言，“法律的生命力在于实施”，衔接研究的问题来源于实践，解决问题的方案也必须接受实践检验。作为调整平等主体间人身关系与财产关系的基础性法律，《民法典》是“社会生活的百科全书”，体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利的平等保护。民事权利的实现，既在于规范指引下的自觉遵行，更在于争议发生后的秩序回复。《民事诉讼法》通过构建争议的论辩空间，以程序正义促进实体正义，助力实体权利在社会生活中的保障与落实。

其四，就衔接研究的范围而言，既留意《民法典》实施前程序法与实体法未能有效衔接的旧有疑难，又关注《民法典》实施后新规则与旧规则亟待对接的现实需求。例如，共同诉讼与多数人之债的衔接、诉的合并与请求权竞合的衔接、证明责任效果规范与证明责任分配规范的衔接等旧有疑难问题，需要接续研究。意定监护、遗产管理人、人格权行为禁令、非典型动产担保等作为《民法典》新增的规定，立足新规则的体系衔接与规范落实，更需要精准发力。

近年来，上海市第二中级人民法院一方面秉持审判工作与实务调研相结合的理念，立足实践开展研究，形成了“至正”调研品牌，培育了浓厚调研氛围；另一方面融入改革实践，先后作为民事诉讼程序繁简分流改革、四级法院审级职能定位改革的试点法院，在二审独任制、提级管辖、在线诉讼等民事诉讼改革领域积极探索，创新机制、积累经验；同时立足审判实践，适用《民法典》新规则、《民事诉讼法》新机制，审理了包括“为父奔丧被辞退”案、全市首例依据生效法律文书设立居住权案、全市首例依职权提级管辖的业主撤销权纠纷案、全市首例检察机关申请司法确认妇女权益保障民事公益诉讼磋商协议案等，既弘扬了社会主义核心价值观，又实现了政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，扎实助力《民事诉讼法》与《民法典》在案件审理中的有机衔接。本书的出版正是前述努力的生动呈现。

本书尊重理论界和实务界的既有共识，在章节脉络上，以民事程序法主要制度为经，以民事实体法重要规则为纬，经纬相续，构建衔接研究框架。在具体内容上，采用专题研究的体例，选取基本原则、诉讼主体、诉讼客体、证明制度、家事领域、执行程序、特别程序、代位权制度等《民事诉讼法》与《民法典》衔接的八个重点领域，在每一专题下均选取兼具理论性与实践性的具体问题作为研究对象。尤其可贵的是，在专题研究的基础上，本书拟写了《民事诉讼法》及相应司法解释的修改建议稿，具有重要参考价值。

二〇二四年二月

样章试读

下述样章内容择摘自《民事诉讼法与民法典衔接问题研究》第四章“《民法典》第996条解释论视域下诉讼标的与请求权的重新厘定”，鉴于篇幅局限，本文在择摘时有所删节，未尽完整处，敬请以纸质书为准。

第一节概述

本章聚焦《民事诉讼法》与《民法典》在诉讼客体维度的协调与对接，所谓诉讼客体，即指诉讼标的。诉讼标的系实现诉之相互区别的功能性要素，但长期以来因对诉讼标的认知不清，而致重复起诉的判断混乱。《民法典》第996条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。因该条文引起的精神损害赔偿能否在违约责任中适用之问，更是暴露出诉讼标的与请求权长期不协调的矛盾，实质反映的是《民法典》与《民事诉讼法》不相衔接的矛盾。本章将统合民事实体法与民事程序法的视角，尝试探寻诉讼标的及请求权的深层联系，剖析精神损害赔偿在违约与侵权之诉中的程序运作。

第二节精神损害赔偿司法适用的一夕之变

精神损害赔偿在《民法典》颁行前，非属可获支持的违约责任形式。但在《民法典》颁行后，即有认为第996条将原本属于侵权之诉请求的精神损害赔偿扩展适用于违约之诉中。最高人民法院亦是认为此条系责任竞合下的违约精神损害赔偿责任规则，审判实务中更是多有援引第996条而支持违约精神损害赔偿的判决（见表4-1）。第996条彻底改变了精神损害在合同类纠纷中的基本规则。

表4-1引用《民法典》第996条的示范案例

一、违约精神损害赔偿的法律解释思维定式

《民法典》第996条“受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”之表述，容易产生立法承认违约精神损害赔偿之感，此结果源生于对《民法典》第186条责任竞合的理解。责任竞合系指同一法律事实同时满足两个以上民事责任的构成要件，导致多个民事责任均能成立的法律现象，若从权利人的角度，即谓请求权竞合。但因在违约与侵权竞合之中，长期认为原告选择主张其中一个责任，另一责任即告消灭（“择一行使，择一消灭”），不允许当适用一种责任失败或者不足后，又补充适用另一种责任，从而致第996条仅能解释为违约精神损害赔偿。具体思维呈现如下（见图4－1）：

图4－1论证违约精神损害赔偿的法律解释思维定式

如仅就民事实体法的角度而言，因多年来违约精神损害赔偿适用研究的积淀，前述论证定式看似无懈可击，实则存在如下问题：

（一）审判实务通说的冲突

《民法典》第186条继受自《合同法》第122条的规定，旨在避免债务人因请求权的重叠而承担双重责任，但此二条文均仅规定“受损害方有权选择请求承担违约责任或者侵权责任”，并未规定受损害方在作出选择后，另一请求权即告消灭。“择一行使，择一消灭”与不支持违约精神损害赔偿相似，系长期司法实践积累而逐渐形成的审判实务通说。上述论证定式的实质是以一实务通说驳斥另一实务通说，在思维逻辑上实欠妥当。

（二）思维论证基础的薄弱

合同上的请求权与侵权上的请求权“择一行使，择一消灭”是思维定式的论证基础，但因我国不实行强制代理制度，选择何种请求权更有利于受害方，对法学专家而言尚且困难，强制原告必须就“哪一个请求权最有利于自己”作出判断并择一主张，无异于强人所难。第186条的初衷仅在于避免重复受偿，若强制受害方作出选择，似有悖法律规定精神。鉴于违约责任与侵权责任的要件判断、法律效果均不相同，“择一行使，择一消灭”可能使受害人不能获得或者不能完全获得赔偿，民法学与诉讼法学对此批判良多。但因审判实务与学术研究的脱节，允许原告基于同一事实再次主张，将加重审判负担，故请求权竞合的实际运行效果并未变化。《民法典》的制定并非过往民事规则的简单总结，更在于为民事实体权益提供更全面的体系化保障，若以“择一行使，择一消灭”作为论证基础，将与《民法典》的立法目的相悖。

（三）适法统一机制的违背

《民法典》制定前，我国民事立法尚处在搭建“四梁八栋”阶段，凸显粗放型立法特征，对《合同法》等民事实体法未尽规定或有待细化之处，鼓励通过审判实践形成通说予以填补，从而延展民事实体法体系。但《民法典》作为一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，在起草阶段便被寄予精细化、体系化的期望，此时若通过审判实践解释条文内容，则切不能超越文义，更不可任性解释，《民法典》颁行后出台的《关于完善统一法律适用工作机制的意见》即体现了此要求。

《民法典》第996条并未明确规定违约精神损害赔偿，但因“择一行使，择一消灭”深入裁判者内心，加之近年来关于违约精神损害赔偿的学说与判决逐渐丰富，第996条更是首次将违约责任与精神损害赔偿牵连一起，以致裁判者不假思索地认为第996条首次认可违约精神损害赔偿。但在适法统一机制的统领下，就法律未予明确的内容，或遵循严格程序（如上级法院职能部门论证等）予以统一，或加强释法说理。对第996条而言，除从实体公平的角度论证之外，更应从诉讼合法的角度予以加持，不得当然地认为第996条即为违约精神损害赔偿的法律依据，并通过审判实践的积累掩盖思维论证的短板。

二、诉讼标的与请求权的调和之问

《民法典》第996条存在另一条解释路径，即把“不影响受损害方请求精神损害赔偿”解释为“受损害方有权基于侵权上的请求权主张精神损害赔偿”。但在“择一行使，择一消灭”的影响之下，将导致与审判通说矛盾，故裁判者自然而然地把这一解释路径排除于外。违约精神损害赔偿的论证定式确存局限性，片面将“择一行使，择一消灭”作为请求权竞合的法律效果，体现出对请求权竞合的认知存在偏差，而更深层次反映的是请求权与诉讼标的的不协调。

依实体法原理，请求权竞合中仍存在两个相互独立的请求权，但在诉讼法上，是存在一个诉讼标的抑或两个诉讼标的，则确具争端。因此，诉讼标的与请求权的调和对判断受害人可否同时或先后主张违约责任与侵权精神损害赔偿具有根本价值，也是认定我国违约精神损害赔偿的立法是否发生变更的根源所在。

第三节诉讼标的与请求权的关系归整

“请求权”一词由德国学者温德沙伊德在研究罗马法上Actio制度的基础上而创制，是指债权、物权、知识产权、人格权、身份权等基础权利的救济权。但如从概念法学言之，诉讼标的至今未有统一的定义，从而导致诉讼标的与请求权间的关系混淆不清。

一、诉讼标的的基础辩驳

民事诉讼中予以审理和判断的对象即是诉讼标的，此一理念并无争议，但就何谓审理对象却难以判断。自赫尔维格首次从诉讼法角度阐述诉讼标的含义以来，在一百多年间，大陆法系逐渐形成多种学说，对我国审判实践存在深刻影响，其中具有代表性的包括以下四类：

旧实体法说（略）
一分肢说（略）
二分肢说（略）
新实体法说（略）

二、诉讼标的理论的发展规律

诉讼标的的学说发展总体呈现如下规律：

（一）循环往复的填补式发展

最早的诉讼标的含义采旧实体法说，但因旧实体法说难以回答确认之诉与形成之诉的诉讼标的，遂以诉的声明为基础，发展出诉讼法说，并依是否考虑案件生活事实分化为一分肢说与二分肢说。又因诉讼法说将致诉讼标的泛滥，当事人可通过改变诉的声明，而致重复诉讼的规制程序实质失效，滥诉现象频发。遂为缓解滥诉，再次以请求权为出发点，提出新实体法说，但此说所涉概念尚未成熟，将纠纷限制于一个诉，对原告有失公允。由此可见，各学说均在尝试填补前说的缺陷，并以“能解决前说的困境”作为本学说的主要支撑。

（二）驻足不前的矛盾式发展

虽然诉讼标的的学说理论呈扩展之势，但各学说本身又存在难以自洽之处，顾此失彼。诉讼标的业已经过一百多年的研究，但学说间的冲突却愈加激烈，相互矛盾，彼此比较之间也并无更妥当的观点。如此导致各学说对诉讼标的所下的定义被异化为驳斥前说的“利益性”概念，诉讼标的的内涵更加模糊，重复起诉的判别与实现各诉之间的区别愈加困难，诉讼标的的理论发展越来越背离诉讼标的的功能价值，而致目前仍处在驻足不前的状态。

（三）要素单一的片面式发展

各学说对诉讼标的的识别除二分肢说之外，均仅局限于单一要素，如旧实体法说仅依请求权、一分肢说仅依诉的声明，期望仅通过一个要素实现对各类诉讼的全覆盖式识别。但如此或是有所遗漏，或因宽泛式解构而助长滥诉，又或因严格限制起诉而损害受害人的正当权益。即便二分肢说在原一分肢说的基础上增加“案件生活事实”，但也仅是增加一个“选择因素”，一分肢说的局限并未根本改变。各学说的论述相对片面，仅能回答诉讼标的的部分应用问题。

三、诉讼标的的相对化应用

大陆法系通常有其固有的论证逻辑，坚持诉讼标的概念在诉讼各阶段统一性的标准，即在诉讼系属、诉讼合并、诉讼变更、既判力、重复起诉以及执行阶段，都坚持统一内涵的诉讼标的概念，四类代表学说即为典型，但又因识别因素单一，而左右不能相顾。故有提出诉讼标的概念内涵可在诉讼不同阶段允许先后不一致的观点，此即“诉讼标的相对论”。诉讼标的的概念正逐渐背离逻辑上的统一，这在我国裁判实践中更是明显，并呈现以下五项特征：

注重政治效果与社会效果（略）
确认审判对象的诉讼标的多采“旧实体法说”（略）
诉讼标的的部分应用存在认知错误（略）
判断重复起诉的诉讼标的认定不一（略）
请求权竞合的诉讼标的实采“新实体法说”（略）

第四节诉讼标的的本真回归

旧实体法说在我国实务中的应用呈现出以下“三难”：

其一，难以确定依哪一层次的请求权识别诉讼标的；
其二，难以处理因请求权竞合而产生的复数诉讼标的；
其三，难以解释形成之诉与确认之诉的诉讼标的。

而包括一分肢说与二分肢说在内的诉讼法说，其显著的缺陷在于当事人可就同一争议提起多次诉讼，若当事人对首次起诉的裁判结果不满，可通过改变案件相关事实或者诉的声明反复起诉，裁判的既判力亦受损，并将因不能实现案结事了而大幅减损法院的裁判效率，从而体现为对当事人权益的片面维护。新实体法说却将诉讼标的与案件事实紧密关联，以“纠纷的一次性解决”为主导向，但以诉讼专家的标准寄予当事人期待，要求当事人的诉请一次性陈述完毕，不免过于严苛，从而体现为对裁判效率的片面追求。主流学说的发展以填补前说的缺陷为基础，这并无不妥，但因均存捉襟见肘之处，故难以满足实务需求。探究诉讼标的真实内涵的关键在于能够真正填补各学说的缺陷，并因能兼顾各方当事人权益以及裁判现实困境而具有可操作性。为此，可按照以下逻辑展开，逐步探明诉讼标的的真相所在。

一、法官释明权的合理行使

（一）诉讼请求释明的现实需求

若欲有效填补诉讼法说的缺陷而提高裁判效率，则限制当事人就同一侵害事实提起诉讼的数量自是关键解决路径。若仅允许当事人提起一次诉讼，则或是将案件事实对应的多项诉的声明仅作为一个诉讼标的，或是要求当事人一次性提出所有诉的声明，后者在推崇纠纷一次解决的美国甚为普及。美国的多数司法区至今仍遵循请求排除规则，即若某请求有多种法律理由，原告不但可以而且必须一并提出，否则以后就不能再说，即所谓“要么现在就说，要么永远闭嘴”。而在大陆法系则可表现为诉讼标的的合一确定，即实体上具备牵连关系的多个诉讼标的需要强制合并审理。但在我国缺少强制代理以及公民法律意识尚未健全的背景下，若无专业律师代理而仅凭原告一次性提出诉的声明，确失公允。此时如需平衡当事人的利益，则承办法官须向原告释明一次提起所有诉的声明，从而引导原告增加或变更诉讼请求。若欲填补新实体法说的缺陷以加强对当事人的保护，则或是允许当事人就同一事实基础多次起诉，或是帮助当事人一次性提出对其有益的诉的声明。前者即为诉讼法说，后者则或是引入强制代理或是法官积极行使释明权。诉讼法说与新实体法说是相互对立的两个“端点”，若需克服两者的缺陷，则需中和裁判效率与当事人权益保护间的冲突，故两者的填补方式实质是一致的。同样地，在旧实体法说中，若因请求权竞合而产生复数诉讼标的，其合理的缓解路径之一亦是限制当事人提起诉讼的数量。因此，法官释明权是填补各学说缺陷的关键一环。

（二）诉讼请求释明的边界认定

若使原告的请求尽可能在一个诉讼中解决，则更多面对的是诉讼请求不充分的问题，故而追加诉讼请求释明最为关键，对此已有地方法院尝试确定释明标准。根据《上海市高级人民法院释明指南》第6条，对诉讼请求应一并提出，而只提出部分，且可能产生失权后果的，要求法官应当释明。即便不产生失权后果的，亦有学者认为应对当事人有最低限度的暗示。但在2019年年底，最高人民法院修订《民事证据规定》，诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，由“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”修改为“人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”。此修订系为解决法院如何告知的实务操作难题，并避免对当事人处分权和审判中立原则造成不当冲击，体现出最高人民法院对法官释明诉讼请求的疑虑。

在诉讼经济的理念之下，受诉法院应当进行“残部请求”的释明，《九民会议纪要》第36条即为典型。但在处分权主义中，诉讼标的的权利义务关系由当事人自由管理处分，诉讼标的的特定通常被认为是原告的责任，且若由法官在诉讼请求方面引导原告，似担当原告的“诉讼谋士”的角色，有违中立，对法官的专业素养和审判能力也提出了极高的要求，裁判职责内容也随之倍增。合理行使的释明权实然可以补充当事人处分能力的不足，并实现各方当事人间的实体公平，而非损害处分权。《上海市高级人民法院释明指南》亦规定，当事人提出的诉讼请求不充分系指当事人对法律理解不够而致不能充分提出诉讼主张的情况。在刚起步建设社会主义法治国家的背景下，一方面，当事人缺少法律知识与诉讼经验仍是多数现象；另一方面，强制代理制度的缺失亦使诸多当事人缺少补足处分权能力的机会，故法官仍应在合理的限度内积极行使释明权。探明诉讼请求释明的边界卓为紧要。

确定释明边界的关键在于释明方式。法官在民事诉讼中系处中立之位，虽释明可加强某一方当事人的处分能力，但若直接告知当事人增加或变更诉讼请求，有失偏颇，故宜采中立的审理方式适度引导。若释明方式过度“晦涩”而致原告难以理解，亦有不妥。结合实践操作，可参酌以下“四步策略”循循引导：

拟定原告的真实意思（略）
选择恰当的释明时机（略）
推断原告的主观状态（略）
提供相异的释明提示（略）

（三）诉讼请求释明的客观局限性

对释明后的法律效果，有观点认为法官应当要求原告说明分割请求的理由，若理由不充分，则应告知当事人不得另行起诉。但以法官内心裁量直接剥夺当事人诉权，既无法律依据，亦有减损当事人基本诉讼权利之嫌。故应区分以下两种情形分别确定释明的效力：

若释明后，当事人仍坚持其诉请，则基于对处分权的尊重，应按照当事人未变更的诉请及时作出判决。
若释明后，当事人表示愿意放弃可主张的部分诉请，但随后反悔，又以放弃的诉请另案起诉，则构成当事人陈述不一致。

法官释明权对实现当事人一次性解决纠纷确具一定引导效力，但在现行框架下，法官的释明不能完全阻止当事人提起多个诉讼。法官的释明技巧仅能引流部分纠纷实现一次性解决，仍需结合其他方式填补诉讼标的主流学说的缺陷。

二、相对化的适度引入

旧实体法说、诉讼法说等因采逻辑一致的识别因素，而难以兼顾各方诉讼参与人，故应适当引入相对化的认知框架。

（一）诉讼类型的相对性

因不同类型的诉，其目的和功能不同，而科学界定诉讼标的与诉的目的和功能又密切关联，故应依不同的诉而采不同的识别标准。确认之诉与形成之诉虽明显少于给付之诉，但亦属重要的诉的类型，二诉因诉讼请求较易固定，原告难以通过变更诉的声明而构成另一个诉讼标的，同时允许当事人以不同的基础事实提起同一个诉的声明，并视为多个诉讼标的，亦不致滥诉现象。因此在确认之诉与形成之诉中可采二分肢说，以诉讼请求为诉讼标的的识别要素。

（二）给付之诉的统一性

在给付之诉中，有观点认为在确定审判对象时，可依请求权或者诉的声明识别诉讼标的，但为保障原告的起诉权与被告的抗辩权，应以请求权识别诉的变更、合并、反诉的诉讼标的，而在判断诉讼系属时，又以案件事实为识别标准。若片面追求相对化概念，对各种情形采取不同的识别标准，易因过度的理论自洽而难以应用于实践之中，故识别标准不宜过分复杂。

事实基础、请求权与诉的声明实际是纠纷交至法院的三个阶段，即因存在侵害基础权利的事实，而产生请求权，并据此向法院提出诉的声明，三者间是层层递进的关系。同一事实基础可产生数个请求权，而同一请求权又可产生多项诉的声明。若以事实基础为识别标准，将致诉讼标的过于狭窄，难以解释反诉、诉的客观合并等基础问题。若以诉的声明为识别标准，则将致诉讼标的过于宽泛，诉与诉之间的区别不甚明显，与诉讼标的功能相悖。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，同时也是裁判对象的最基本和最小单位，即当事人向对方所主张的法律上利益所不能再细分的具体事项，若再细分就不能构成一个完整的诉讼请求。故采基础事实或诉的声明均难以满足，确以实体请求权作为诉讼标的的识别标准更为适宜。

三、请求权的最小单位

若对请求权的层次不予固定，易致请求权范围过窄而接近于案件事实，又或因过宽而接近诉的声明，请求权概念的“任性使用”使其可能成为案件事实与诉的声明的“代名词”。因诉讼标的系裁判对象的最基本和最小单位，故在诉讼标的的识别层面，请求权的层次应至能够细分的最小单位，若再细分则不再构成一项完整的请求权。请求给付是请求权有别于其他权利的主要特征，给付类型的不同决定不同类型的请求权，故最小单位请求权应按给付类型分别认定。

（一）非财产性给付

因不涉物或金钱给付的请求权难以细分，故可根据责任类型直接予以界定。《民法典》第179条中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及第５77条中的采取补救措施等，均构成最小单位请求权。例如，就所发微博侵害他人名誉权的行为，受害人要求加害人删除微博内容的停止侵害请求权，以及可主张的恢复名誉请求权、赔礼道歉请求权，均构成最小单位请求权并作为三个诉讼标的。

（二）财产性给付

财产性给付系填补侵害后果最直接、最有效的方式，故应适当扩展请求权层次，丰富当事人的权利保护方式，促进侵害后果的完全填补。宜按给付的具体客体类别界定最小单位请求权：

返还财产：返还客体除原物（如本金）之外，亦包括原物产生的孳息（如利息），返还原物请求权与返还孳息请求权分属两个最小单位请求权。
继续履行：合同义务的履行系依法律规定或者当事人的约定，若按当事人约定的义务数量界定继续履行请求权的数量，则当事人可通过虚增合同义务，实现多次起诉，故继续履行请求权即构成最小单位的请求权，不宜按照履行义务的类型和内容再予以细分。
损害赔偿：以机动车交通事故责任纠纷为例，通常内含诸多损害赔偿项目，每个项目又可细分若干子项目，如医疗费系由每日的住院费、各项诊疗费等累加而成，若将损害的类型过度细分，易产生数量庞大的请求权类别，而致请求权与诉的声明并无实质差异，且损害项目难以分类与界定，而致损害赔偿中难以固定请求权层次。

给付类型不同的最小单位请求权构成不同的诉讼标的，自不待言，而当给付类型相同的最小单位请求权源自上一层次的不同请求权时（如财产损害赔偿请求权可分别基于合同上的请求权与侵权上的请求权产生），其实然体现上一层次的请求权间的差异。故在思维逻辑上，既然不同的最小单位请求权能够构成不同的诉讼标的，则不同类型的上一层次请求权亦将构成不同的诉讼标的（如合同上的请求权与侵权上的请求权系不同的诉讼标的）。那么基于不同类型的上一层次请求权而衍生的给付类型相同的最小单位请求权也构成不同的诉讼标的（如违约财产损害赔偿请求权与侵权财产损害赔偿请求权属于不同的诉讼标的）。（见图4-2）

图4-2固定最小单位请求权示意图

四、请求权的内涵

作为诉讼标的的请求权，其内涵并非仅有请求权类型。例如，甲因乙损毁其衣物而请求乙承担8000元的财产损害赔偿责任与丙因丁损毁其家具而请求丁承担9万元的财产损害赔偿责任，两者均为财产损害赔偿请求权，但应属两个诉讼标的，因此明确请求权的内涵对最终界定诉讼标的，并规制重复起诉具有关键作用。请求权作为救济权利，系依基础事实主张的请求内容而产生，故请求权的内涵通常由基础事实、请求内容以及请求权类型组成，而具体指因某一事实请求他人为或不为一定行为的实体权利（见图4－3）

图4-3传统请求权内涵示意图

图4-3中的请求内容实然与诉的声明相互对应，若按照传统请求权的内涵将乙请求甲赔偿6万元财产损失拆分为“乙请求甲赔偿4万元财产损失”与“乙请求甲赔偿2万元财产损失”，则因请求内容的拆分，而成为两个请求权。且请求内容还可再行细分，而致请求权的数量永无止境。因此，当请求权作为诉讼标的的识别标准时，请求内容不应成为请求权的组成部分，诉讼法视角下的请求权应指基于某一事实主张的给付内容，而依其给付类别所形成的实体权利（见图4-4），从而当原告基于同一个最小单位请求权，先后提起内容不同的诉讼请求时，构成重复起诉。

图4-4用于识别诉讼标的的请求权内涵示意图

综上，确认之诉与给付之诉的诉讼标的应依诉讼请求识别，而在给付之诉中，原告的实体请求权即为诉讼标的。为避免当事人基于同一事实而依不同请求权反复起诉，法官应积极向当事人释明，促进纠纷的一次性解决。但在现行制度框架下，法官释明难以完全阻止原告另诉，故应通过固定最小单位请求权，并依案件事实，以实体判决阻断当事人多次起诉的意愿。

第五节诉讼标的视野下，《民法典》第996条的解释

请求权竞合是从诉讼角度解释第996条的关键所在，但就何谓请求权竞合易存认知偏差。虽就概念而言，系同一事实能够产生多个请求权的现象，但若采诉讼标的中的最小单位请求权，则财产损害赔偿请求权与返还原物请求权将构成请求权竞合，如此似与通常理念多有相悖。

一、请求权竞合与请求权聚合

请求权竞合依给付或法律效果是否相同，存在广义与狭义之别。狭义的请求权竞合系指以同一给付为目的的数个请求权并存的现象，而在此之外，广义的请求权竞合还包括请求权聚合，即同一案件事实引发多个不同请求权，且指向不同给付，故其可以同时实现。

狭义的请求权竞合与请求权聚合的请求权层次存有差异。因在请求权聚合中，各请求权的给付效果均有不同，故应采最小单位请求权。以侵权为例，当加害人因其加害行为而致财产损害与精神损害，则可主张侵权财产损害赔偿请求权与侵权精神损害赔偿请求权，因给付内容不同，故构成请求权聚合。而在狭义的请求权竞合中，其实质系限定当事人可获支持的请求权，避免当事人因同一给付而多次获偿，故需检视各类请求权，以整体把控当事人可获支持的请求权类别。因民法有关请求权的规范难以胜数，为了不至于陷入盲目的大海捞针式搜索，大陆法系法官一般对请求权的性质有一先在判断，然后根据先在判断展开法律适用的过程，并据此逐渐发展为请求权检视序列，从而依次判断原告之诉请是否有可获支持的请求权基础。虽各学者间的检视次序存有差异，但检视内容并无实质不同，通常包括契约上请求权、无权代理等类似契约关系上的请求权、无因管理请求权、物上请求权、不当得利请求权、侵权上的请求权等，基本能涵盖现今请求权相关规范。随着请求权基础教学的推进，请求权检视次序已逐渐深入裁判思维（如要件审判九步法），判断原告享有哪些请求权以及请求权竞合中的请求权层次即应按检视内容确定之。

二、第996条的新型解释路径

若需探明第996条的真实内涵，关键在于受害人可否同时/先后主张违约财产损害赔偿请求权与侵权精神损害赔偿请求权，两者不仅属于同一层次的不同类型请求权（合同上的请求权与侵权上的请求权），而且系不同给付内容的请求权（财产损害赔偿请求权与精神损害赔偿请求权），故应属请求权聚合，而非狭义的请求权竞合。

（一）《民法典》第186条的法效果之问

第186条规定“受损害方有权选择请求其（违约方）承担违约责任或者侵权责任”，该表述虽自1999年《合同法》施行时即已使用，但却存有未尽明确之处，即原告在选择被告承担违约责任（或侵权责任）之后，若再提起侵权之诉（或者违约之诉），可否获得法院支持。具体包括：

第一，给付内容同一时，在当事人提起违约财产损害赔偿之后，若未获支持或者全部支持，可否再主张侵权财产损害赔偿？
第二，给付内容不同时，在当事人提起违约财产损害赔偿之后，可否再提起侵权精神损害赔偿？

以上问题似在“择一行使、择一消灭”的实务操作之下，并无争议，即一旦在前诉中作出选择，后诉即不再支持。但在采给付之诉的诉讼标的是请求权的框架之下，“择一行使、择一消灭”便显得格格不入。

（二）可先后提起同一给付类型的违约之诉与侵权之诉

第一个问题系揭示第186条对狭义请求权竞合的影响，学界对此讨论诸多。按狭义请求权竞合的基本原理，在当事人选择一个请求权后，若其目的达到而消灭，则其他请求权亦因目的达到而消灭，但就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，则仍得行使其他请求权。狭义请求权竞合的特别规制仅为限制受害人多重受偿，以引导当事人减少就同一事实提起诉讼的数量，并非要求当事人仅可提起一个诉讼，而增加原告的诉讼风险。但在效率导向下，学者们常在批判“择一行使、择一消灭”后，仍尝试探索纠纷的一次性解决。比较认可的观点是采“诉的客观预备合并”，即一方面在起诉与受理阶段，法院可在“受理案件通知书”中向原告释明，鼓励受害方在起诉时“同时提出存在竞合关系的两种请求权”。若原告同时提出两个请求权主张，则可要求原告明确何为先位请求，何为后位请求。若审判支持先位请求，则后位请求将因达到给付目的而消灭，法院可判决驳回后位请求，但若审判不支持先位请求，法院需对后位请求继续审理，并对两个请求一并作出裁判。诉的客观预备合并看似完美，但仍依赖法官释明，引导原告在一个诉中主张存在竞合关系的多个请求权。可恰如上文所言，因缺少强制性后果，而致法官释明对实现纠纷一次性解决的作用有限，法院难以阻止当事人在不同的诉中主张不同的请求权。故以侵权为例，当事人在提起侵权财产损害赔偿之诉后，若未获支持或者未获全部支持，仍可再提起违约财产损害赔偿之诉。

（三）可先后主张违约财产损害赔偿与侵权精神损害赔偿

第二个问题鲜有专项讨论。但在《民法典》颁行前，为了践行完全赔偿原则，有观点认为在加害给付的情况下，在违约诉讼胜诉后，仍然可以提起侵权之诉，并要求违约方承担精神损害赔偿。违约财产损害赔偿与侵权精神损害赔偿系两个诉讼标的，且通过第一个问题的解答，第186条并不限制当事人先后提起违约之诉与侵权之诉，故亦不限制当事人先提起违约财产损害赔偿之诉，后提起侵权精神损害赔偿之诉。依此原理，结合《民法典》第996条的文义，似更应解释为“受损害方依照《民法典》第186条选择请求对方承担违约责任的，不影响其依侵权主张精神损害赔偿”，其原因在于：

第一，“A不影响B”的表述在《民法典》其他条文中也有适用，但通常指A与B存在并行关系，如第187条规定“承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任”，而非指B归属于A的涵盖关系。

第二，若将第996条解释设定为违约精神损害赔偿规则，则第996条不应使用“不影响请求”之表述，该条后半句应采“受损害方请求另一方承担违约责任的，其精神损害赔偿应予支持”等类似用语。“不影响请求”更偏重受害方在请求对方承担违约责任后，可另案提起类型相异的请求。

第三，第996条使用“选择”词汇，在结合第186条之后，其内涵应指当事人在选择对方承担违约之诉后，不影响其主张特定类型的侵权损害赔偿。

三、审判实务对《民法典》的认知偏差

基于上文对《民法典》第996条的解读，发现第996条并非审判实务所认可的违约精神损害赔偿规则。实践中，之所以将第996条解释为违约精神损害赔偿的依据，除以“择一行使、择一消灭”作为论证基础之外，更体现通过承认违约精神损害赔偿强化债权人损害填补的衡平需求。但在《民法典》颁行前，因无第996条的规定，作为请求权竞合条文的《合同法》第122条似内含“如果违约的受害人要求违约方承担违约责任，就不能主张精神损害赔偿”的内容，因若守约方能够以违约之诉请求违约方承担精神损害，就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，这导致法官不愿轻易承认违约精神损害赔偿。而第996条的“横空出世”，使违约责任与精神损害赔偿首次搭建起联系，出于内心的衡平理念，便认为第996条应系违约精神损害赔偿的法律依据，而忽略了《民法典》的真实文义。在《民法典》时代，政治效果、法律效果与社会效果三者应有机统一，不宜为实现政治效果与社会效果而过度偏移条文的内容。

不可否认的是，保护合同当事人的人身和财产利益是我国合同立法的目的之一，是我国合同法秩序应有的要求。保护合同对方当事人的人身安全与人格完整，或是源自合同约定，或是源自《民法典》等法律明文规定，或是属附随义务，再者我国法律并未明确限制违约精神损害赔偿，故若因违约行为而致精神严重受损，从实体角度受害人确可请求违约精神损害赔偿。然因长久以来审判实务不支持违约精神损害赔偿，且第996条亦非违约精神损害赔偿规则，故若需实现违约精神损害赔偿的实践适用，则应注重“两个正确”和“两个加强”：