实务界对数据产权的制度设计存在极大的争议，司法实践中现有的裁判规则与逻辑也存在较大的个案性差异。究其原因在于无论是学界还是实务界对于数据产权的属性、类型、权属以及相对应的保护模式与利益平衡均缺乏相对统一的认识，其中尤以包括电子商务平台数据在内的企业数据为甚。
作者 | 律客
编辑 | 布鲁斯
引 言
2020年7月，数据产权【data property right】列入大数据战略重点实验室全国科学技术名词审定委员会研究基地收集审定的第一批108条大数据新词，报全国科学技术名词审定委员会批准，准予向社会发布试用。
2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出 “研究构建数据知识产权保护规则”。
2022年7月发布的法发〔2022〕22号《最高人民法院关于为加快建设全国统一大市场提供司法服务和保障的意见》（以下简称意见），从司法政策指导性意见高度对数据产权进行了相应的表述，提出“……依法保护数据权利人对数据控制、处理、收益等合法权益，以及数据要素市场主体以合法收集和自身生成数据为基础开发的数据产品的财产性权益，妥善审理因数据交易、数据市场不正当竞争等产生的各类案件，为培育数据驱动、跨界融合、共创共享、公平竞争的数据要素市场提供司法保障。加强数据产权属性、形态、权属、公共数据共享机制等法律问题研究，加快完善数据产权司法保护规则。”
2022年12月，中共中央、国务院印发的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》）颁布，作为顶层设计的决策性意见，正式提出探索建立数据产权制度，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制的制度性规划。
《数据二十条》发布至今，全社会对于数据作为新颖生产要素给与了前所未有的重视，甚至被提升到新质生产力的高度。国家知识产权局积极探索数据知识产权保护规则，陆续在北京、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东以及深圳等省市开展数据知识产权工作试点工作，上线数据知识产权登记平台。北京市政府更是在今年推出企业数据资产入表（资产负债表）的奖励政策。
但与此同时，实务界对数据产权的制度设计也存在极大的争议，司法实践中现有的裁判规则与逻辑也存在较大的个案性差异。究其原因在于无论是学界还是实务界对于数据产权的属性、类型、权属以及相对应的保护模式与利益平衡均缺乏相对统一的认识，其中尤以包括电子商务平台数据在内的企业数据为甚。
01
现有法律框架下企业数据产权属性辨析
企业数据产权属性的界定直接影响数据保护模式与救济路径的最终选择，笔者认为：
首先，《民法典》第一百二十七条规定；“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”该规定为数据产权法律保护留下了立法空间。按照权利法定的原则，在现有法律至今并未给出企业数据产权一个明确的立法定义的情形下，应基于《民法典》的规定划归于其他法律规定的利益，即未上升为法定权利的“法益”。
其次，企业数据产权作为未上升为法定权利的“法益”，目前并不存在享有绝对排他权的任何法律空间或依据。
第三，企业数据产权作为未上升为法定权利的“法益”，与包括著作权法、商标法、专利法等在内知识产权专门法所保护的法定权利相比，对应的保护客体的法律效力并不等同。
第四，按照现有法律框架，企业数据权益的司法保护主要途径依赖于反不正当竞争法保护模式，并在司法个案中通过法官行使自由裁量权的方式予以竞争法益救济。
明晰企业数据产权属性定位对于数据权益保护具有重大意义。由于企业数据尤其是电商平台数据，无论基于数据来源还是数据的类型以及记录的信息内容极为复杂，不赋予数据产权以绝对排他性，能够有效抑制包括数据资源持有者、数据加工使用者、数据产品经营者在内的数据要素市场主体出于自身利益最大化而实施遏制市场竞争的数据“圈地”等权利滥用和数据垄断行为。
此外，数据产权尚未上升为一个法定概念，在前述官方表达的概念中即存在“数据产权”与“数据知识产权”的区别性表达。数据与知识产权同属无形知识财产，数据与知识产权保护的内在法理机制均系出于社会公共利益的宗旨而赋予个体利益。就广义数据产权而言，存在着与包括著作权等在内的数据知识产权交叉覆盖的情形。以最高法院《意见》中提到的数据要素市场主体“以合法收集和自身生成数据为基础开发的数据产品”为例，数据产品大多满足著作权法保护的作品的构成要件。实践中权利人为了扩大维权预期，往往寻求著作权法与反不正当竞争法的双重保护，或者舍弃著作权法救济而寻求反不正当竞争法救济。究其原因，一方面是现有司法解释与政策虽然对基于同一被诉侵权行为行为重复保护持否定态度，但司法实务中对于反法与知识产权专门法之间作为补充（兜底）保护关系的司法政策存在理解差异；另一方面权益主张方长期以来对于包括损害赔偿额在内的著作权维权形成的预期相对较低，而寻求反不正当竞争法救济则存在着说服法官行使自由裁量权以扩大维权效果的较大空间。该等现象一方面严重削弱著作权法对于数据保护的知识产权专门法的功能，另一方面也会直接损及数据保护的司法裁判标准的统一性。知识产权专门法均自带竞争法属性。在数据产权法定概念尚未明晰的情形下，适当限制“选择之诉”的空间，强化知识产权专门法优先适用原则，确立未获知识产权专门法保护的数据权益才可适用反不正当竞争法救济的维权诉讼导向，对于强化知识产权专门法的数据保护功能，统一数据产权保护的裁判标准具有现实意义。
02
企业数据类型化审查对于不正当竞争行为最终认定的影响
在企业数据类型化分析中最具代表性与研究价值的当属电子商务平台数据。
电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。基于数据管理、应用与保护的不同需求，电子商务数据类型划分维度呈现多元化特点。最直观的分类包括：
按照数据记录的信息内容可区分为用户数据、商品或服务数据以及交易数据；其中，用户数据主要包括用户身份识别和联系方式，用户个体行为偏好与习惯，以及用户群体分类、活跃度、群体间的联系紧密程度等信息；商品或服务数据则具体指向商品或服务的来源、分布、数量、分类，以及价格和营销信息；交易数据反映出商品或服务交易过程中的交易得以实现的具体信息。
按照计算机系统最常见的数据分类可划分为前台数据和后台数据；其中，前台数据指向用户界面可视化与可操作数据的实时数据，例如用户直接输入的信息、显示在用户界面的内容以及用户与界面交互产生的对应数据；后台数据指向在后台进行处理、存储和管理，用于系统运行和业务逻辑的处理，不直接展示给用户的应用程序或系统内部处理的数据。
按照互联网行业的一般认知，电子商务平台数据采集与信息交换系统的主要数据来源于用户生成内容、服务器日志、移动设备数据、交易数据等。结合法发〔2022〕22号《意见》，电商平台数据又可区分为合法收集和自身生成数据，以及以合法收集和自身生成数据为基础开发的数据产品。
按照《数据二十条》所提出的按个人、企业和公共主体加以区分的数据分类法，机械地理解电子商务平台数据属于企业数据的内容应当剔除个人数据与公共数据部分的剩余数据。但问题远非如此简单。维持电子商务平台得以正常运营的基础数据其本身就包含了用户数据、商品与服务数据以及交易数据，其中包含了海量个人数据与公共数据，将该等数据从电商平台的数据保护中完全加以剥离，则会在根本上动摇平台的运营基础资源。但也正因如此，使得电子平台数据产权保护变得异常复杂，数据类型化分析对于数据不正当竞争行为的最终认定与损害后果的查明尤为重要。
以前台数据与后台数据为例，前台数据属于向用户公开的数据，后台数据则属于非公开数据。数据库后台还承担着保证数据库的安全性、可靠性和高性能的作用，是系统程序实现的核心部分。无论是基于数据的公开性，还是对应的作用与功能均存在实质性差异。又比如平台采集的数据、平台生成的服务数据以及在前两者的基础上进行加工的平台数据产品，无论从数据来源的主体还是平台对应的权益内容同样存在实质性差异。再比如按照数据记录的内容分类，相比于用户数据与交易数据，单纯获取指向商品服务数据即商品或服务的来源、分布、数量、分类，以及价格等商品流通的要素数据，其性质上显然有别于其他的用户数据与交易数据。上述差异性对于具体的行为是否构成不正当竞争以及损害后果的评价势必产生实质性的影响。
在行为人对于平台数据类型、来源及内容不加任何区分进行获取的情形下，数据的类型化分析对于不正当竞争行为的最终认定的影响相当有限，例如入选2023年中国法院10大知识产权案件的北京微某网络技术有限公司与广州简某信息科技有限公司等不正当竞争纠纷案【广东省高级人民法院（2022）粤民终4541号民事判决】。但是当行为人在获取数据具有单一或特定的类型、来源与内容指向的情形下，数据类型化评价无疑对于不正当竞争行为是否构成及损害后果的最终法律评价具有决定性影响。
03
企业数据产权竞争法保护应该兼顾利益平衡
实现数据产权制度激励数据创新和促进数据传播利用的双重目标，兼顾各方利益平衡是企业数据产权反不正当竞争法救济司法实践中必须遵循的应有之义。
以电子商务平台商品与服务数据保护为例。梳理现有司法实践判例，在审理仅涉平台商品与服务数据信息的大量案件中不同程度存在着以下带有共性的裁判倾向：
1. 涉企业数据不正当竞争行为案件的核心不在于知识客体是否是可受保护的权益， 而在于对被诉侵权行为的正当性判断；
2. 涉企业数据竞争法保护往往着眼于数据产生的合法性、运营数据的投入以及竞争利益三个方面对案涉数据权益予以审查；
3. 电子商务平台内商品数据来源于平台内经营者，承载着平台内经营者的大量投入与经营权、知识产权、商誉等权益；
4. 电商平台对于平台内经营者上传的商品、服务数据具有采集、处理、控制、加工的合同和法律依据，并在资金、技术、人力付出了大量投入，能为平台的经营带来竞争优势；
5. 在电商平台对于第三方获取、 使用平台数据的具有明确的限制措施的情形下，擅自利用电商平台商品数据从事经营活动，系以 “不劳而获”的方式降低自身成本，违背诚信信用与公共道德，扰乱公平有序的网络交易竞争秩序；
6. 擅自利用电商平台商品数据从事经营活动一方面损害平台经营者的合法权益，另一方面会导致其他平台及平台内经营者因获得该等商品数据而构成实质性替代，对享有数据权益的平台的比较竞争优势造成损害。
在现有法律规范框架下，立足我国民法典、知识产权专门法与反不正当竞争法的立法原意进行法理思考，以上裁判路径仍有诸多可商榷之处。
（一）知识客体作为法益保护的必要性审查与被诉侵权行为的正当性判断同属竞争法审查的核心内容
无论是民事法定权利还是其他法律规定的利益即法益，其上位概念均为利益；但未上升为其他法律规定的利益并不纳入反不正当竞争法的保护。
从民法的基本法理可知，相对于法定权利具有明确的权利边界，法益无论究其内涵还是外延而言均处于相对不清晰的状态，需要个案中由裁判者加以甄别；从救济角度而言，所提供的救济与保护相对弱于法定权利。由此可见，基于企业数据产权的法益属性，司法审查中不仅要审查该数据利益保护的必要性，同时还要进一步裁量保护的适度性。
电商平台的商品服务数据作为平台运营的基础数据当然能为平台带来一定的利益，但显然不能以“涉企业数据不正当竞争行为案件的核心不在于知识客体是否是可受保护的权益”为由不加甄别地将该等数据利益推定为法益加以反不正当竞争保护，而应该基于事实与法律的全面审查作出恰如其分的司法评价。
（二）电商平台商品与服务数据作为商品流通的信息要素，具有高度的市场公共属性
所谓电商平台商品与服务数据通常来源于平台店铺卖家自行在上架商品之前准备好相关数据信息。包括商品名称、价格、主图、详情展示图、库存、重量、品牌、型号、颜色、尺寸等方面的信息。卖家登录店铺账号后通过平台指定的通道（例如“卖家中心），按照设定的流程进行商品发布。有些平台还为卖家提供设置 “商品属性”，增加“商品关联信息”等工具提高商品曝光率以吸引消费者。
电商平台商品服务数据作为市场商品流通的信息要素具有高度的市场公共属性。
首先，电商平台商品服务数据信息内容均毫无例外地来源于商品的生产制造者和销售者的原始数据信息。平台在商品服务数据形成的过程中其所起的作用仅限于向店铺卖家提供上传的通道及存储发布的空间等数字化基础设施服务并按照平台规则进行审核，平台对商品服务数据的内容本身并不存在任何实质性贡献。
其次，市场商品流通得以实现依赖于商流和信息流与物流的“三位一体”。电商平台的整体商品服务数据来源于商品的生产制造者和商品销售者发布的原始数据，并且作为商品流通的基础市场要素，带有浓厚的市场公共产品属性。虽然客观上电商平台对于该等数据信息处于相对的“ 持有”地位，依据其与原始信息发布者的协议或者相应的法律政策规定对该等数据享有合规采集、使用、处理与经营的权益，但并不能由此推定商品与服务数据属于平台的私有权益并有权阻止或妨碍市场第三方的自由获取与合规使用。
（三）电商平台数据保护一旦脱离数据对应的信息内容必然有悖于数据保护的内在机理
竞争法保护的数据法益本质上指向数据承载记录的信息内容。如前所述，数据与知识产权保护的内在法理机制均系出于社会公共利益的宗旨而赋予个体利益。在知识创新领域，投入并不必然产生权利或权益的回报。即便上升到法定权利的专利权、著作权、商标权等也均设置了相应的排他性限制，以避免权利人将公共领域的信息资源纳入私权的保护范围，以维护公共利益。脱离数据记录的内容属性，将属于商品流通社会要素的商品服务原始数据纳入平台私有权益势必导致社会公共利益失衡。
（四）将商品数据纳入企业数据专有权益过度保护，同样不符合建设全国统一大市场的政策导向
电商平台商品与服务数据的价值唯有通过流转才能得以实现。获取信息的受众越广，信息传播量越大，信息流通渠道越多，无疑有助于进一步促使商品流通量的增加，符合商品生产制造着、市场交易者与消费者的各方利益。
2023年6月5日，在国务院新闻办举行的建设全国统一大市场国务院政策例行吹风会上，国家市场监督管理总局相关负责人明确表示加大对市场干预行为的监管执法力度。对妨碍全国统一大市场建设的政策措施开展专项清理，坚决查处限定交易、妨碍商品要素资源自由流通等行为。电商平台商品服务数据包括商品名称、价格、主图、详情展示图、库存、重量、品牌、型号、颜色、尺寸等方面的原始信息，本质上属于商品流通要素资源，将其纳入平电商台企业数据私有权益，明显有悖于现行市场政策导向。
（五）将商品数据纳入电商平台企业数据专有权益与“避风港原则”制度设计严重失衡
电商平台作为电子商务网路服务平台服务提供者，对于店铺卖家发布的原始商品服务数据导致第三方权利遭受侵害享有“避风港原则”的免责庇护；平台在享有免责庇护的同时却对该等原始公开的商品数据主张竞争法专有权益将明显导致平台责权利的高度失衡。
（六）司法对第三方获取市场公共数据信息的行为合法性判断应持审慎、容忍的态度
目前国内电商行业平台大多不赞成未经明确授权的数据爬取，并通过协议等方式明确约定平台对采集、存储的数据享有专有权益及禁止爬虫未经授权爬取数据。司法实践中并不能因为前述现象的存在而不加区分地直接判定第三方获取平台“持有”数据的行为均为反不正当竞争法所禁止。
以第三方通过爬虫等自动化技术获取电商平台商品服务数据行为为例。
部分在先判决中均将电商平台在商品详情页设置 Robots 协议，明确表明其保护数据不受非法爬取的意愿，以及设置登陆验证机制、IP 频率限制机制等防爬验证机制作为判定第三方数据获取行为具有不正当性的直接理由。该等裁判理由显然存在商榷的空间。
首先，大数据时代无论社会整体经济发展，还是人类个体日常生活都越来越高度依赖数据流通来获取相应的信息。在数据要素市场加速推动形成过程中，数据价值化快速呈现资源化、资产化、资本化“三化”趋势的同时，深度强化公共数据开放共享既关乎数字社会经济健康发展的大局，也关乎社会公共利益的基本保障。
其次，由店铺卖家发布的平台原始商品服务数据属于市场商品流通要素，带有极强的市场公共信息属性。平台对商品服务数据信息处于“持有”的状态不等于平台具有排他权。该等数据并不因为平台所表达的禁止第三方自由获取的意愿而直接转化为平台竞争私有权益。赋于平台对商品服务数据享有排他性的竞争法私有权益，不符合“促进数据合规高效流通使用”的数据产权制度设计初心。司法实践中应该审慎地甄别平台禁止第三方获取原始商品服务数据是否属于阻碍商业竞争的“数据圈地”行为，杜绝平台滥用数据产权，变相成为实施“数据二选一”的竞争壁垒与竞争工具。
最后，司法实务中对于第三方获取平台带有市场公共属性的商品服务数据所采用的具体行为方式不应过于苛刻。数据自动化抓取采集是指通过爬虫程序等，模拟人们浏览网页的行为，代替人类操作，自动抓取电商平台数据的技术手段。数字技术代替人工操作是数字化时代发展趋势，中立的数据自动化抓取采集技术，本身蕴含着数字社会数据流通自由和社会公共利益保障的重要价值，更不应苛求第三方仅能采用浏览网页来逐条逐页复制获取市场公共信息。
结 语
国家家商务部电子商务司公开的信息表明，2023年全年网上零售额15.42万亿元，增长11%，连续11年成为全球第一大网络零售市场。电商平台数据保护的制度设计与保护实践关乎着电商行业持续发展与繁荣。
不可否认，在第三方获取、使用电商平台带有市场公共属性要素的商品服务信息过程中也存在着损害平台店铺卖家、平台消费者和平台自身合法权益的可能性。司法虽然可以依据自由裁量权加以规制，但仍应基于现有的法律框架和立法的原意审慎裁量。
就单一获取、使用电商平台公开原始的商品服务数据而言，涉及对平台店铺卖家包括知识产权在内的合法权益的损害，应由相应的店铺卖家向第三方主张权益；电商平台并不能以商品服务数据“持有者”的身份主张排他性保护。至于第三方对该等数据的过度采集或技术原因造成平台网站服务器压力过大等而产生的损害，其本质上并不归于数据竞争权益，而应属于普通民事损害赔偿。
同样不能否认第三方获取特定电商平台“持有”的整体的商品服务数据，进行恶意使用并形成“实质性替代”的可能性。但“实质性替代”存在替代的“质”与“量”的边际界定。第三方经营性使用电商平台原始商品服务数据并不必然具有不正当性。即便以流量或者交易量为裁判考量因素，也必须凭据第三方与平台之间具有因果关系的“此消彼长”实质性事实存在和实际损害的发生，并由权益主张方承担举证责任。但目前无论是现有法律还是司法解释均未对“实质性替代”形成清晰的规则与指引，亟需予以完善。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pixabay
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