来源：法务之家

作者：云南省华坪县人民检察院 胡明灿

内容摘要：

多年来，对奸淫幼女，认定行为人主观上的明知一直困扰着理论界和实务界，相关司法解释又较为模糊，实务中，因在判断犯罪嫌疑人是否明知对方系幼女方面存在分歧，导致类似案情在不同时期、不同地区掌握的标准不同，同案不同判、同案不同罚等法律适用不统一的情况时有发生，严重影响司法公正和司法权威。为最大限度的保护幼女身心健康，笔者认为，破解这一难题的效路径，一方面是加强普法工作，让所有14周岁以上的公民，均了解、知道国家对性侵幼女方面的法律规定，同时另一方面，立法机关或两高，作出相应的立法或司法解释，规定“凡是性侵从身体发育状况(身高、体重、声音、脸貌、女性成熟标志等）、外表、言谈举止等看，有可能是未成年女性（未满18周岁的妇女和未满14周岁的幼女），而事实上，所性侵对象又确实是未满14周岁的幼女，即可认定行为人在主观上具有明知的故意”。这样不仅统一了认定标准，也避开了客观归罪之嫌，且又最大限度的保护了幼女。

《刑法》第236条第2款：“奸淫不满14周岁的幼女，以强奸论，从重处罚”，即奸淫幼女的，定强奸罪，并从重处罚。此罪的构成在客观方面，只要求嫌疑人实施了奸淫行为，至于是否违背幼女意志，在所不问。

长期以来，关于嫌疑人主观上“明知”的认定标准，立法及司法解释规定得不太清晰，理论界和实务界，对这个问题亦是争论不休，但有一点是统一的，即构成强奸罪中的奸淫幼女，嫌疑人在主观上还是要求是“明知”。实务中，因在判断犯罪嫌疑人是否明知对方系幼女方面存在分歧，导致类似案情在不同时期、不同地区掌握的标准不同，同案不同判、同案不同罚等法律适用不统一的情况时有发生，严重影响司法公正和司法权威。

嫌疑人对幼女年龄是否主观明知，关系到其行为是否构成犯罪的问题。嫌疑人常常辩解其“不知被害人系幼女”，由于对性侵幼女案件主观明知的认定标准过于模糊。持严格责任观点：认为奸淫10周岁以下的幼女，一律认定为“明知”；奸淫已满12周岁，不满14周岁幼女的，认为可以直接推定行为人主观明知。持推定责任观点，则认为：即在行为人奸淫已满12周岁不满14周岁幼女，对其主观上的“明知”一般推定存在，除非行为人能够提出有效反证，否则“明知”成立，构成犯罪。

以上两种观点，可以看出，严格责任观点，虽然承认，强奸罪中的奸淫幼女，行为人主观上必须是“明知”性侵对象为幼女，但是，它的一个一律认定“明知”和一个直接推定为“明知”,事实上，也就是行为人只要与不满14周岁的幼女发生关系，即构成犯罪，这个观点，事实上已陷入“客观归罪”，故笔者认为此观点明显不可取。另一个观点是推定责任，该观点认为：奸淫已满12周岁不满14周岁幼女，对其主观上的“明知”一般推定存在，除非嫌疑人能够提出有效反证，否则“明知”成立，构成犯罪。此观点虽然比严格责任观点妥当点，但其要求行为人提出有效的反证，似乎把公诉案件的证明责任，转嫁到了嫌疑人身上，也是不妥当的。

在理论界和实务界，均认为，对于“明知”的认定，有“知道”和“应当知道”两种情况，所谓的知道即嫌疑人承认知道是幼女，或有确实、充分的证据证实，嫌疑人“知道”，这个在实务中，要认定嫌疑人主观上的“明知”不难。实务中难的是，对奸淫已满12周岁不满14周岁幼女，对其主观上推定为“明知”的情况，也就是在嫌疑人否认“明知”的情况下，司法机关要证明，其主观上“应当知道”性侵对象为幼女。

2013年最高人民法院 最高人民检察院、 公安部、 司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下简称《惩治性侵未成年人意见》）规定：知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这个司法解释，明确的指出了“知道”的情形。

关于如何推定嫌疑人主观上的“应当知道”，《惩治性侵未成年人意见》指出：对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。这个意见也对如何推定“应当知道”有着指导意义。

也就是说，如果仅从外表形体如身高、体重、第二性征，一般人能够判断出该人有可能是幼女，或有其他表明未成年人身份的客观特征，如在上小学，带红领巾、背书包等，也可以做出存在“明知”的推定。

对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，要从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女。司法实践中判断奸淫幼女罪主体对幼女认知程度可分为以下几类客观因素：1、被害人的身体发育、外表打扮、第二性征及言谈举止状况；2、被害人的上学、参加工作情况；3、发生性行为时被害人的表现；4、被害人是否已告知其为幼女或其年龄；5、是否有第三人告知被害人为幼女或可能为幼女；6、被告人与被害人平时的关系；7、被告人的生活经历和判断力；8、性行为发生的具体环境。

可以看出，根据以上标准推定，嫌疑人主观上应当知道，性侵对象为幼女，推定标准不仅模湖，对“推定的明知”（即“应当知道”情形）具有一定的主观随意性，而且由于，司法人员的业务水平及理解判断能力的差异，会造成同一个案件，有的认为构成犯罪，有的则认为不构成犯罪（认定“明知”性侵对象为幼女，证据不足），比如，有人认为背“书包”，是幼女的标志，但现在大街上背“书包”的成年人多的是，再比如如何认定嫌疑人的“预见能力、判断力”再比如有的早熟接近14岁的幼女，从外表、发育、言谈上看，与一些18岁以上的成年妇女已经并无差异的了，林立种种的情形，给实务界在适用法律时，造成极大的困惑。

基于上述理由，笔者认为，为最大限度对幼女的保护，首先做好普法工作，让所有14岁以上的公民，均知晓国家对性侵幼女犯罪的法律规定，知晓《刑法》第236条第2款及相关的立法及司法解释，立法机关或两高在作出立法或司法解释时，以最大限度保护幼女为原则，可以在性侵幼女主观上的“明知”作出如下立法或司法解释：以一般人的判断力为标准，凡是性侵从身体发育状况(身高、体重、声音、脸貌、女性成熟标志等）、外表、言谈举止等看，有可能是未成年女性（即未满18周岁的妇女和未满14周岁的幼女），而事实上，行为人所性侵对象又确为不满14周岁幼女的，一律认定行为人“明知”所性侵对象为幼女。从而使认定行为人的“明知”，不仅具有统一的标准，而且认定标准也非常清晰。这个认定标准并不苛刻，且也是符合法理的，性侵以看上去有可能是未满18周岁（未成年人）女性，此时，行为人就应该意识到，所性侵对象有可能是幼女，如果行为人自甘冒险，仍然实施性侵行为，至少，可以认定行为人性侵未成年人具有间接故意，此时，认定行为人在主观上是“明知”的，也就不是客观归罪了。