网络主播专题（一） 涉黄犯罪风险以及定罪量刑标准
在直播间淫秽表演怎么判刑？向粉丝发送淫秽视频怎么定罪判刑？黄播怎么定罪判刑？大秀直播会被抓吗如何判刑？
色情直播不一定构成犯罪，只有情节严重、证据充分的才会构成刑事犯罪，对于其中社会危害性不强、没有达到入罪标准的行为，不能认定为构成犯罪，对于证据不足的，不能定罪。
例如，老司机直播平台的至尊家族的多位女主播，因事实不清、证据不足，被不起诉。
祖某涉黄犯罪案件，无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，检察院不起诉撤案。
张洪强律师色情直播犯罪经验总结研究，禁止转载复制。
一、网络主播的涉黄犯罪风险。
经常有主播因涉黄表演、传播色情视频被刑事立案甚至被判刑的情况，要想在直播行业走的长远，必须知道涉黄犯罪的风险。
为了方便主播们了解其中的犯罪风险，张洪强律师将网络主播的涉黄行为分为以下几类：
1、主播涉黄构成犯罪的情况：
①黄播、大秀直播等，可能会构成组织淫秽表演罪、传播淫秽物品牟利罪。
是否构成犯罪，要看是否查清表演次数、表演时长、直播间人数、获利金额等。
偶尔的色情表演行为、表演次数少、获利金额少、直播间人数少、获利金额少，社会危害性不大的，一般不会构成刑事犯罪，只会被治安处罚。
②主播发送福利视频：主播直播完后向粉丝发送福利小视频的，涉嫌传播淫秽物品牟利罪。
是否构成犯罪，要看发送淫秽视频的数量是否超过20个，实际被点击数是否达到一万次以上、违法所得是否达到一万元以上。
以刷礼物送福利的方式向粉丝发送淫秽视频的，一旦构成传播淫秽物品牟利罪，处罚会比较重。
2、直播可能不构成犯罪的两种情况。
第一种情况：
①轻微的失范表演、低俗表演行为，不构成犯罪。
如穿着暴露、言语轻佻以及一些隐喻色情行为等，虽然游走在法律与道德的边缘，但通常是以道德教育和治安处罚为主，不会被追究刑事责任 。
②擦边直播行为，一般不构成刑事犯罪。
如穿着暴露、说挑逗、暧昧语言，一般不会被定罪判刑，情节严重的会被治安处罚。
2、证据不足的，证据达不到定罪要求的。
色情直播犯罪存在取证难、定性难、定性争议大的情况。我去年处理的几个涉黄直播平台的女主播，因为证据不足，都没有被处罚，只是对直播平台的老板定了罪。
①直播平台的服务器多在境外，难以查获，即使在境内的服务器，一般也难以取得服务器数据。无法查清主播的注册ID号、直播内容、直播场次、时长、获利金额。
②有些主播不是实名制注册、不绑定自己的银行卡、支付宝等，无法查清主播的身份。
③直播平台一般都禁止录屏、回放，直播都是即时性的，如果没有在主播在线直播时进行录像，将缺少定罪的关键证据。
④涉黄直播行为一般都是在一对一的直播间，比较隐秘。
即使有关于主播的某一段或某几段涉黄的直播录像，也不能证明主播的全部直播行为都涉黄，不能证明主播的全部打赏收入、直播时长收入都是涉黄的违法所得。
例如，老司机直播平台的至尊家族的多位女主播，因事实不清、证据不足，被不起诉。
祖某涉黄犯罪案件，无法证实祖某某发送淫秽视频的具体数量，检察院不起诉撤案。
二、主播涉黄直播的定罪量刑标准。
主播色情直播行为，该如何定罪，存在极大的争议，同样的行为，不同的法院不同的办案人员可能会有不同的判决。例如：
①半糖直播平台的很多女主播，在黑龙江某市被判组织淫秽表演罪，退赃后基本都判决缓刑。该同一直播平台的女主播，在河南某市却被判传播淫秽物品牟利罪。
②小清新直播平台的众多主播在珠海被判传播淫秽物品牟利罪。
③小奶猫直播平台的女主播王某，获利48万余元，退出27万，王某被判组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
④小可爱平台的主播何某，获利5.5万，一审被法院判决构成传播淫秽物品牟利罪，被判决三年有期徒刑，何某不服，上诉到中级法院，中级法院没有改变罪名，但将三年实刑改为缓刑。
主播色情直播行为的定罪混乱局面，对被告人来讲是不公平的，同样的行为，在不同的法院，竟然会判不同的罪名，常见争议的罪名是组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪，这就要求我们律师在办理这类案件时，必须有专业的知识和经验，争取罪名不成立和最轻的罪名的认定。
下面，我就讲一下，网络主播淫秽色情直播行为的定罪量刑标准。
1、女主播色情直播构成组织淫秽表演罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金; 情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。此罪的刑期最高为 10 年。
2、女主播色情直播构成传播淫秽物品牟利罪的量刑标准。
A、 构成犯罪，刑期3年以下的标准：
淫秽视频20个以上、淫秽图片200以上、实际被点击数一万次以上、违法所得一万元以上。
B、刑期3年以上10年以下的标准。
淫秽视频100个以上、秽图片1000以上、实际被点击数五万次以上、违法所得五万元以上。
C、刑期10年以上的标准。
淫秽视频500个以上、淫秽图片5000以上、实际被点击数25万次以上、违法所得25万元以上。
我们要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》中对利用云盘进行贩卖、传播淫秽视频数量的认定标准进行了放宽 ，指出可根据行为人违法所得、传播范围、一贯表现等综合评价其社会危害性，以体现罪责刑相适应的原则。
很多主播私下给粉丝发色情视频的案件，如果按照传播淫秽物品牟利罪的规定，发送淫秽视频500个以上，刑期就要10年以上，这个处罚是很吓人的，但是，利用好2017年这个批复，是有可能争取到从轻处罚的。例如：
案例一、邓某通过私聊方式一对一向103人共出售淫秽视频771个，非法获利7，583.77元，一审法院判决邓某有期徒刑10年，被告人不服，上诉到乌鲁木齐市中级法院，二审法院将刑期改判为两年6个月。
一审法院判10年的原因，按照传播淫秽物品牟利罪的量刑标准，传播淫秽视频500个以上就是情节特别严重，刑期10年以上。
二审法院改判2年6个月的原因，是适用了2017 年最高人民法院、最高人民检察院通过的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》。
案例二、赵某淫秽物品牟利案，一审10年，二审台州中院改判5年。
案例三、吴某淫秽物品牟利罪，一审10年，二审珠海中院改判3年半。
网络主播涉黄直播犯罪，属于新型犯罪，存在取证难、定罪难得情况，与传统犯罪不同，需要我们律师不要有偏见，深入研究总结，才能维护好主播的合法权利，为她们争取到无罪和最轻的处罚，在下一个专题中，我将介绍主播犯罪案件如何争取最轻的处罚。
女主播专题（二）主播涉黄如何争取无罪和最轻的处罚。
作者：张洪强律师，禁止转载复制，张洪强律师专注于网络色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索张洪强律师电话、网站。
张洪强律师色情直播犯罪专题内容包括：
色情直播犯罪（一）：直播平台涉黄的定罪量刑标准。
色情直播犯罪（二）直播平台如何从定性化解涉黄犯罪风险。
色情直播犯罪（三）付费直播平台从证据上争取最轻的处罚
色情直播犯罪（四）直播平台收费陪聊涉黄如何降低刑期。
色情直播犯罪（五）主播涉黄淫秽直播怎么判刑，争取最轻处罚。
色情直播犯罪（六）直播平台家族长涉黄怎么判刑？争取最轻处罚
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