罗翔
中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师
导 言
2023年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》。据此意见，“网络暴力”被描述为一种在网络空间针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息，贬损他人人格，损害他人名誉，并造成一定后果的行为，如造成他人“社会性死亡”、精神失常，甚至自杀等严重后果。
网络暴力包括以虚假事实和以真实事实网暴两种情况，前者如“女子取快递被造谣案”、最高人民法院发布的惩治网络暴力违法犯罪典型案例（以下简称最高院“网暴典型案件”）中的吴某某诽谤案，这些行为构成诽谤罪，并无太大争议。比较复杂的是以真实事实发动网暴的案件。在这类案件中，行为人通常认为被害人有某种道德瑕疵，自己有权在网络上对此不当行为予以披露；不少转发者也基于类似心理进行传播。以真实事实诋毁他人，虽然不构成诽谤罪，但是否符合侮辱罪或侵犯公民个人信息罪的构成要件？这个问题值得研究。
与殴打、捆绑、伤害、禁闭等有形力的使用不同，网暴是通过网络、以文字、动图和视频方式对目标进行攻击的协同和组合行为。网络暴力主要与言论表达有关，对它的法律规制会涉及言论自由与其他法益之间的关系，例如人格权、名誉权。为了保护个人的名誉权，法律应当对言论自由做必要限制。但是如何限制，各国做法不一。当前，我国刑法学界对名誉权的内涵研究不充分，这影响了司法实践对具体案件的定性。探究名誉权的本质与相关概念的差异，具有重要的理论和实践意义。
一、自由还是尊严：言论规制的两种进路
在世界范围内，对言论自由与尊严之关系进行规制，主要有两种进路：一种是侧重自由的美国模式，另一种则是侧重尊严的德国模式。
（一）自由模式
这种模式认为言论自由价值至上，无论是对诽谤性言论还是侮辱性言论，都不宜采取刑法规制。美国宪法第一修正案主张内容中立，政府不得将言论区分为受保护的言论与不受保护的言论，禁止政府对言论进行内容审查，以避免寒蝉效应。内容中立为几乎所有的言论提供了宪法保护，除非一种言论有清楚且现实的危险，否则法律对言论不得限制，这一进路投射到刑法层面，具有下列展开样态。
首先，对于诽谤性言论，美国联邦层面没有刑事化的立法，大部分司法区也都废除了刑事诽谤的规定。受美国模式的影响，不少普通法系国家也采取类似做法，比如英国2009年全面取消了刑事诽谤罪（criminal libel）的规定。根据《2009年验尸官和司法法》（Coroners and Justice Act 2009），英格兰、威尔士和北爱尔兰三个司法区将刑事诽谤罪的条款悉数取消，在此之前苏格兰司法区也早已取消类似的犯罪。
其次，对于侮辱性言论，也鲜有刑事治罪的规定。与大陆法系将侮辱罪和诽谤罪并列的做法不同，普通法系只有单一的破坏名誉罪（defamation）。一般说来，破坏名誉只关注不实言论，不涉及意见表达。因此，以真实的事实诋毁他人名誉不属于破坏名誉，但有可能构成侵犯隐私的犯罪。相比于诽谤罪，普通法系的观念认为侮辱罪（insult）的规定对言论自由可能构成更大威胁，因为真相并非侮辱罪的辩护理由。传统的侮辱罪往往用于惩罚真实陈述的言论、观点、讽刺、谩骂甚至幽默。因此，不能在刑法中规定侮辱罪，甚至也不宜对其民事追责，以免对言论自由造成过度干预。正如伦奎斯特（William Hubbs Rehnquist）大法官所说，公民必须容忍侮辱性甚至令人发指的言论，以便为第一修正案保护的自由提供足够的“喘息空间”。
再次，对于仇恨性言论，美国模式也采取比较克制的态度，这甚至与国际公约相抵触。美国是《消除一切形式种族歧视国际公约》的推动者，但在签署和批准时却免除了公约规定的将仇恨言论、煽动暴力、组建政党煽动种族暴力定为刑事犯罪的义务。另外美国对《公民权利和政治权利国际公约》第20条有关禁止鼓吹战争、鼓吹民族、种族或宗教仇恨言论的相关规定也提出了保留。
最后，对于媒体言论，美国的诽谤法最为友好。在1964年《纽约时报》诉沙利文案中，联邦最高法院确立了对于公共官员（public officials）诽谤的“实际恶意”规则。公共官员对媒体报导提起民事诽谤诉讼，必须承担被告有“实际恶意”的举证责任，这几乎是一个无法完成的任务。随后，公共官员的概念扩张到公众人物（public figures），公众人物的范围包括歌星、明星甚至公众感兴趣的各式人等。
（二）尊严模式
这种模式注重对个人尊严的捍卫。当言论自由与尊严发生冲突时，该模式主张为了维护人的尊严，可对言论自由进行限制。德国《基本法》第1条规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人的尊严是德国《基本法》所保护的首要价值，其价值排序超过言论自由的价值。德国《基本法》第5条规定为了保护少年儿童的利益和个人的荣誉（persönlichen Ehre），言论自由应受到限制。因此，德国不赞同内容中立原则，认为政府可以为了捍卫人的尊严而对言论的内容作必要审查。德国之所以采取这种做法，与其所经历的两个惨痛历史教训有关：一是滥用自由的经历导致魏玛共和国的灭亡；二是纳粹法西斯对人类尊严肆无忌惮的践踏。沉重的历史教训让德国人牢牢记住了托克维尔先知般的教导：“谁要求过大的独立自由，谁就是在寻求过大的奴役。”因此，德国《基本法》认为言论自由并非无拘无束，必须受人类尊严这一更高价值的节制。
上述观念投射到刑法层面，呈现出以下特征。首先，德国刑法上既有侮辱罪（Beleidigung），也有诽谤罪（Verleumdung）的规定，同时还规定了恶意中伤罪（Üble Nachrede），它们都属于《德国刑法》第十四章侮辱类犯罪（Beleidigung）中的具体罪名。侮辱罪属于基础性罪名，以真实事实诋毁构成侮辱罪；以不真实事实侮辱则属于诽谤罪；如果无法判断真伪，则系恶意中伤罪。《德国刑法》对侮辱罪采取了简单罪状的表述方式——犯侮辱罪的，处一年以下自由刑或罚金刑；以实施行为进行侮辱的，处两年以下自由刑或罚金刑。侮辱包括言语侮辱和行为侮辱两种方式，其内涵非常模糊，且无需采取公然方式，一对一的侮辱也构成犯罪。在德国，辱骂他人（如说人“混蛋”“瘸子”“混蛋”和“白痴”）、使用诅咒词、说他人绰号、或者使用淫秽和嘲笑的手势（如竖中指），原则上都可能受到刑事起诉。甚至在正式场合没有使用敬语也可能遭到诉讼。虽然这些诉讼大多以罚款告终，但却反映了德国法律如何致力于维护公民礼节和个人荣誉。在德国，侮辱罪被广泛适用。以2013年为例，德国共审理涉及侮辱罪的刑事案件26757件，定罪21454件，监禁363件，缓刑701件，刑事罚款20390件。
其次，因为德国历史上有过第三帝国对犹太人的黑暗历史，尤其是其恶毒的仇恨宣传和歧视，最终导致了大屠杀，因此明确禁止仇恨性言论。《德国刑法》第130条规定了煽动民众罪（Volksverhetzung），其中包括以扰乱公共安宁的方法，“针对民族、种族、宗教或由出生决定的群体，激起对部分居民的仇恨，或激起属于前述群体的一员或部分居民的一员的仇恨，煽动对其实施暴力或专制，或辱骂、恶意蔑视或诽谤前述群体、部分居民或前述群体的一员或部分居民的一员，损害其人格尊严”。对此行为可以处三个月以上五年以下的自由刑。“公开或在集会中，以侵害被害人尊严的方式妨害公共秩序，对纳粹暴力和专制加以赞许、颂扬或辩护的，处三年以下自由刑或罚金。”《德国刑法》第189条还规定了诋毁死者的记忆犯罪（Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener），对于否认大屠杀的言论可以此罪论处，最高可以判处两年自由刑。2021年9月22日《德国刑法》又在侮辱罪章节中增加了煽动仇恨侮辱罪（Verhetzende Beleidigung），规定因他人的国籍、种族、宗教、族裔、意识形态、残疾或性向，对其所属群体或个人进行侮辱、蔑视或诽谤，应处以两年以下监禁或罚款。
再次，德国模式认为政府官员也存在尊严，批评政府的言论自由，并不代表对政府工作人员个人可无节制地诋毁。对政府官员的侮辱与诽谤也可能构成犯罪，这和美国完全不同。《德国刑法》第188条专门规定了对政界人士的中伤和诽谤犯罪——出于损害与受侮辱者的公开生活地位有关的动机，公开在集会中或通过散发文书，对政界人士进行恶意中伤或者诽谤，足以损害其在民众中的影响力的，最高可以处五年自由刑。第90条还规定，公开诽谤联邦总统是刑事犯罪，可被判处三个月至五年的监禁，但必须经总统授权才能追诉。德国有判例认为：将一位著名政治家（巴伐利亚州总理）讽刺为与正义同居的性活跃的猪，构成侮辱罪。德国人对将人比作动物的非人化非常敏感，例如在漫画中把人画成猪或老鼠。这主要是因为有对历史的痛苦记忆：纳粹在宣传部长约瑟夫·戈培尔的策划下，曾经将犹太人描绘成老鼠和害虫。类似行为在美国不可能构成犯罪，甚至连民事侵权都谈不上。例如，在皮条客杂志诉福尔韦尔案（Hustler Magazine，Inc. v. Falwell），中，皮条客杂志在一则酒类宣传广告中模拟对著名新教牧师杰里·福尔韦尔（Jerry Falwell）的采访。在虚拟采访中，主持人使用“第一次”的双关语暗示他们在谈论首次性行为，假冒的福尔韦尔谈到了在户外厕所与母亲发生了性关系。该杂志谨慎地在页面底部添加了免责声明，提醒读者这是一个玩笑性的模仿。福尔韦尔对杂志提起了民事诉讼，共有三项诉讼请求：侵犯隐私、诽谤和故意造成精神痛苦。前两项诉讼请求都被驳回，理由是广告明显被标记为模仿。但是，陪审团裁定第三项诉讼请求成立，福尔韦尔获赔15万美元。杂志不服，向联邦巡回法院提起了上诉，但被驳回。杂志遂向联邦最高法院上诉，主张福尔韦尔属于公众人物，按照沙利文案所确立的实际恶意原则，杂志并无恶意，只是开玩笑而已。美国联邦最高法院支持了杂志的诉请，推翻了原审判决。最高法院认为：在公众人物以被故意施加精神痛苦索赔案中，也应该使用实际恶意标准。第一修正案保护对名人或其他公众人物的模仿，即使这些模仿旨在给被模仿者造成痛苦。对于福尔韦尔案这样的判决，在德国法中是无法想象的。
需要说明的是，为了平衡言论自由的价值，《德国刑法》对于侮辱、诽谤等犯罪规定了正当权益维护的出罪事由。《德国刑法》第193条规定：对科学、艺术或商业成就的批评意见、为了保护权益或维护正当权益所发表的言论、上级对下级的抗议和斥责、公务员的官方报告或判决可以作为侮辱罪的出罪事由。只是，该条对出罪事由也做了限缩，认为行权方式不当也可能构成侮辱罪，比如教授批评学生论文不构成侮辱罪，但在批评过程中使用了侮辱性的语言，如使用了“文章写得像垃圾”、“你真是个蠢货，不适合做学问”等表述，则可能构成侮辱罪。
（三）混合模式
包括我国在内的大多数国家和地区采取了上述两种模式之间的折衷立场，试图在言论自由和人类尊严这两种价值间寻求平衡，即混合模式。
首先，在保留侮辱罪的国家和地区，大多数规定只有公然为之的侮辱，才构成犯罪。比如我国刑法通说就认为，《刑法》第246条规定的侮辱罪必须采取公然方式。《日本刑法》也认为只有公然侮辱他人，才构成侮辱罪。
其次，大陆法系不少国家和地区在保留诽谤罪的同时，将侮辱性言论去罪化，只有虚构事实诋毁他人才构成犯罪。在英美法系国家，刑事诽谤法基本上已被废弃，大陆法系国家则大多保留着诽谤罪的立法。以欧盟为例，在27个国家中有23个保留着诽谤罪，其中20个国家规定了监禁刑。比较特别的是，挪威2016年废除了诽谤罪。另外，不少大陆法系国家对侮辱罪也有所松动，开始了除罪化运动。比如意大利2016年废除了刑法第594条的侮辱罪。《法国刑法典》将大多数侮辱行为视为违警行为，而非犯罪，只有少数的诽谤性侮辱才被规定为犯罪，而且刑罚也只能处罚款。《西班牙刑法》也没有侮辱罪的规定，只有诋毁（slander）和妨害名誉（defamation）两种犯罪，成立两罪都必须明知事实虚假或者轻率地罔顾事实真相。同时，《西班牙刑法》第620条规定，诽谤性言论不构成重罪，只是轻罪，处以10至20天的罚款。2011年12月《俄罗斯刑法典》废除了原第129条诽谤罪、130条侮辱罪的刑事责任，侮辱、诽谤仅承担行政责任。然而，2012年7月，《俄罗斯刑法典》再次修改，诽谤被重新纳入刑法，规定在第128条第1款；但是诽谤罪不再保留自由刑，只处以罚金和强制性社会公益劳动，只是罚金数额大幅增加，最高到500万卢布。值得注意的是，日本2022年提高了侮辱罪的刑罚。原《日本刑法》第231条规定：未揭示事实，公然侮辱人者，处拘留或科料；但修正后的刑法将其法定刑提高到处一年以下惩役或禁锢，或三十万日圆以下罚金或拘留或科料。
再次，大多数国家和地区都对仇恨性言论保留了刑事治罪的规定，这也与国际公约相符。即使是普通法系的英国、加拿大和澳大利亚，也对诸如反犹太主义和种族主义等仇恨性言论予以刑事规制。根据《公民权利和政治权利国际公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》这三个公约的相关规定，其一，蓄意煽动种族灭绝的言论必须被定为犯罪；其二，煽动暴力的言论可以被定为犯罪；其三，煽动仇恨、敌意或歧视的侮辱性言论，则属于有争议的灰色地带，国际人权机构目前允许各国因此类言论对个人处以监禁刑。
最后，为了平衡保护言论自由和人类尊严这两种价值，在保留诽谤罪或侮辱罪的情况下，大多数国家和地区都规定了专门的出罪事由。比如《丹麦刑法》规定了破坏名誉罪，以侮辱目的传播真实消息也可能构成本罪。但法律同时规定了为了保护公共利益和个人利益两种出罪事由。如果一项指控属实，并且善意提出指控的人有义务作出陈述，或为了明显合法的公共利益，或为了自己或他人的利益行事，则该指控应免于处罚。
二、荣誉还是名誉：侮辱、诽谤侵犯的法益
我国刑法学界普遍认为侮辱罪和诽谤罪所侵犯的法益是名誉权，但是对于名誉权的具体内涵，学界却很少有过专门研究。我国1979年《刑法》规定了侮辱罪和诽谤罪，立法时并无隐私权的概念。因此，名誉权概念经常与隐私权纠缠不清。不实言论自然会破坏名誉，构成诽谤罪，但是真实的言论则可能侵犯隐私权。如果对隐私权和名誉权不加甄别，就会导致将侵犯隐私的行为处以破坏名誉的侮辱罪。另外，侮辱罪侵犯的更多是一种名誉感，这是一种主观上获得好名声的期待，它更接近荣誉。虽然名誉（reputation）与荣誉（honor）都与人的尊严有关，但如果对两者不加区分，那法律所保护的名誉权可能只是个人假想的名声，也即虚假的名誉，借以掩盖自己的不堪与脆弱，甚至会导致粗鄙低俗的观点、批评或讽刺，冒犯性的艺术都论以侮辱罪。因此，有必要探究这些概念的缘起、内涵和关系。
（一）荣誉
詹姆斯·怀特曼（James Whitman）比较了德国侮辱罪的发达、法国侮辱罪的式微以及美国侮辱罪的隐没，认为侮辱罪的起源应该追溯到法国和德国的“个人荣誉”观念，这与两个国家的贵族文化有很大关系。美国没有贵族传统，因此也就没有荣誉的概念。今天的问题不过只是历史问题的延续。
1.德国模式
早在19世纪四十年代，德国法律思想中就认为荣誉必须成为任何真正“德国”法律的基础。当贵族的荣誉受到挑战，社会允许决斗的存在，而侮辱罪恰恰就源起于贵族社会的决斗传统。如果想要防止决斗，就必须制定相应的法律避免侮辱行为。因此，法律不可避免地倾向于以决斗者理解的方式来定义侮辱。19世纪中后期，为了消除决斗制度，法律规定了侮辱罪，捍卫贵族阶级被伤害的荣誉。但随着平等主义思潮发展，法律逐渐让平民也分享这种本应由贵族专属的荣誉，贵族荣誉开始转变为平等荣誉。1871年出台了新的《帝国刑法典》，其中就包括至今仍在使用的有关侮辱罪的条款。
魏玛政权倒塌之后，第三帝国的纳粹法学家认为荣誉是纳粹法律的基础，只不过将传统的贵族荣誉转变为种族荣誉。法律禁止“雅利安人”和“非雅利安人”之间的性关系，并将之规定为犯罪，因为这是对种族荣誉的亵渎。同时纳粹法学家试图重新引入决斗，并坚持认为所有德国人，无论其社会地位高下，都有权通过决斗来捍卫自己的荣誉，维护整个雅利安民族的群体荣誉。如果说魏玛共和国关于荣誉的重心是礼貌，那第三帝国的重心则是傲慢。
纳粹覆灭之后，荣誉的概念并未被彻底抛弃，联邦德国试图接续魏玛共和国未竟的事业，将平等荣誉的思想渗透到社会各阶层。德国法律开始从荣誉价值转向人类尊严价值。1949年的德国《基本法》第1条有关“人的尊严不可侵犯”的宣言就是一个重要标志。但是德国《基本法》依然保留了荣誉这个术语。该法第5条规定为了保护少年儿童利益和个人的荣誉，言论自由可以被限制。
根据詹姆斯·怀特曼的描述，侮辱法存在于现代德国，是一种活化石，保留了前现代时代的特征。今天《德国刑法》侮辱罪的规定与判例，都可以从古老的决斗传统中找到根据。比如《德国刑法》第199条规定的实施侮辱的自力救济免责事由——对他人的侮辱当场以侮辱还击的，法官可以宣告侮辱双方或一方不负刑事责任。又如德国法律认可性侮辱，与男方的妻子通奸可以视为对男方的侮辱，目睹丑行的丈夫出于维护自己的荣誉在愤怒中将妻子的情人杀害，这可以作为减轻处罚的辩护理由。总之，德国的侮辱法曾经只适用于社会地位较高的人，但现在适用于所有德国人。曾经局限于贵族阶层的不受冒犯权，已成为所有德国人的权利。在某种意义上，德国侮辱罪的立法发展也是一种向上的平等观，让平民跃升为贵族。
2.法国模式
法国也有贵族文化的传统，因此也比较注重荣誉。这也是为什么法国没有美国那么重视言论自由的原因。但是法国的侮辱罪基本上已名存实亡，这主要和法国大革命与旧制度彻底割裂的平等观念有关。法国侮辱罪的早期历史与德国惊人地相似。18世纪大多数法国人对侮辱法的思考也与决斗问题密切相关。但是法国大革命让法律面前荣誉平等的思想深入人心。在大革命过程中存在着一种荣誉“国有化”的观念，只要法国人为祖国而战，他们就被赋予了荣誉的平等份额。考虑到荣誉一词与旧制度关系密切，雅各宾派倾向于用“美德”取代“封建荣誉”。1789年《人权和公民权利宣言》对“荣誉权”只字未提。随后的立法严重削弱了侮辱罪的严厉性，这也是为了与旧时代彻底划清界限。1796年，法兰西共和国出台《犯罪和惩罚法典》，将言语侮辱视为违警行为，由警察以即决方式处理，不必诉诸普通法院。拿破仑时期1810年的《法国刑法典》正式确认了这种做法，将大多数侮辱行为规定为警察处理的“违法行为”，而非犯罪行为，只有少数公开的诽谤性侮辱才被视为犯罪，其刑罚也只是罚金。
1810年《法国刑法典》中对“荣誉”的真正关注点在于维护政府权威，因此规定了侮辱警察和政府官员的犯罪，以保护他们的荣誉。直到今天，这种规定依然部分存在于法国，1881年通过迄今仍然有效的《新闻自由法》第30—31条规定，当对公职人员实施刑事诽谤时，最高罚款增加到45,000欧元。公职人员包括法国总统、部长、立法委员和宗教事务部长。《法国刑法典》规定用言语、手势、威胁、文字或任何形式的图像对他人进行非公开的严重侮辱，最高可处7500欧元的罚款。
在法国，法律并不特别保护普通民众的荣誉，对于他们荣誉的捍卫主要是通过行业规则和教育体系来培养。这特出表现为：首先，决斗者的行为规则为法律所尊重。由于法国并未像德国一样规定详细的侮辱法，因此19世纪民间仍广泛存在决斗。1836年查托维拉德伯爵（Comte de Chatauvillard）起草了决斗准则，这个准则后来被法院所接受，认为按照这个准则参与决斗者不构成犯罪。其次，法国不少行业都出台了行业规则，要求行业成员彼此尊重，不得侮辱成员的荣誉，否则会被处罚款，甚至除名。再次，更为重要的是，1881年法国第三共和国颁行《义务初等教育法》，开始普及初等义务教育，用“道德和公民”教育代替宗教教育，通过教育来让学生学会良好的礼仪。德国用法律来推行的文明礼仪，在法国则主要通过教育培养的方式来完成。
3.美国模式
在詹姆斯·怀特曼看来，法国和德国是一种将平民提升为贵族的平等主义，而美国则是一种平庸的平等主义。美国从来没有过贵族，大家都是底层。因此，这种平庸的平等主义必然是一种缺乏尊重的平等主义，它没有所谓的荣誉观念。文明（civility）和体面（decency）都可被归为“礼貌”，前者是积极地尊重他人，这表现为各种繁冗的礼节与称谓；后者则是消极地避免粗俗，防止用野蛮的方式冒犯他人。一般而言，文明规则是旨在维持人类必要的社会等级秩序，而体面规则是将人类区别于野兽。如果说德国通过法律来捍卫高尚的文明，法国通过教育来培育文明，那么美国则是通过法律来保持底线的体面。
因为美国没有贵族传统，因此也就不会将荣誉作为法律保护的利益，它只惩罚可能威胁到身体完整性的言语，如存在紧迫危险的战斗性语言。与德国和法国相比，美国法律并不存在对等级尊重的规范。德国侮辱法中所谓“不尊重”的表现，在历史上所保护的是被害人所主张的等级优越感，这在美国法中是不可能出现的。美国的诽谤法不保护荣誉，它只保护声誉（reputation），仅在损害声誉时才规制此类言论，这意味着它们必须为被害人以外的他人所见所闻。
（二）名誉
关于名誉的内涵，学界有不少争论。大致而言，名誉可以分为三种：其一，内部名誉，它是独立于自己或社会评价而客观存在的人之内在价值；其二，外部名誉，这是一种社会对他人的评价，也即声誉；其三，主观名誉也即名誉感，这是本人的自我主观评价。
内部名誉是人的一种内在价值，与其社会地位、成就、能力无关，它其实类似一种客观存在的绝对命令，不可能被侵犯。一个人无论如何被亵渎、伤害，他依然是人，他的内在名誉仍然存在。在某种意义上，内部名誉相当于人类尊严的同义语。一个人无论多么卑微，他依然有作为人的尊严，有其内在名誉。
外部名誉是人的一种社会评价，也即声望。社会评价有事实评价和规范评价之分，比如诽谤他人感染艾滋病会导致其社会评价降低，但如果法律认为这减损了被害人的名誉，这其实是在强化对艾滋病人的污名化，因此事实评价有可能不符合法规范所要倡导的价值观，需要借助规范对事实评价进行必要的筛选，通过规范评价避免法律实际上扮演着减损他人人格尊严的帮凶。
主观名誉则取决于个人的主观判断，它其实就是荣誉的意思。但是个人的想象可能与真实的情况不太一样，甚至带有自欺的成分，如果法律不问具体事实，一律根据被害人的主观感受予以保护，这既可能保护过度，也可能保护不足。保护过度的现象如张三没有坐在首座，感到被侮辱；而保护不足的例子如幼童、智力残疾者，他们并不觉得自己有名誉，按照主观名誉的立场，这些人的名誉就会被排除在保护之外。
外部名誉和主观名誉其实都从内部名誉而来，因为内部名誉本来就是一种人格尊严不容亵渎的绝对命令，从这种绝对命令的规范派生出了客观方面的外部名誉和主观方面的主观名誉。因此，有学者认为名誉其实是名誉感（荣誉）和声誉的上位概念，侵害声誉或者侵害名誉感都构成名誉侵害。
名誉权又往往和隐私权存在交集。隐私权是一种排除他人对个人私密生活进行干预的权利。大多数国家和地区都在侮辱罪或诽谤罪以外对侵犯隐私权的行为规定了专门的犯罪。《德国刑法》在第十四章侮辱类犯罪后专门用一章规定了侵犯私人生活和秘密的犯罪，包括侵害言论秘密、以拍照方式侵害私人生活领域、侵害他人隐私等各种犯罪。在对侮辱、诽谤除罪化的美国，也专门规定了侵犯隐私的犯罪，如《加利福尼亚州刑法典》第647条就将非法侵犯他人隐私定为犯罪，最高可判处6个月监禁和1000美元罚款。我国《刑法》也在侮辱罪和诽谤罪以外规定了侵犯公民个人信息罪，侵犯个人隐私的行为有可能构成此罪。
（三）侮辱、诽谤罪到底侵犯何种法益？
在保留侮辱罪和诽谤罪的国家和地区，不少学者认为，侮辱罪侵犯的是人的主观名誉或名誉感情，也就是荣誉；而诽谤罪所侵犯的则是人的外在名誉或社会名誉，导致其社会评价降低，也就是损害声誉，这种看法有待商榷。
1.主观名誉或荣誉
无论是荣誉还是主观名誉的概念，都是应该被抛弃的概念。荣誉概念来源于身份社会，是不平等的一种残留，对于不同身份者有不同的要求。而与荣誉概念相似的主观名誉概念也过于主观，完全取决于被害人的一己之见，会导致法律的判断缺乏客观标准。詹姆斯·怀特曼认为：荣誉与名誉的核心区别在于，前者是确保他人在公共领域或私人场合向我们表示尊重的利益，而后者则是确保关于我们的可耻或不可信的事情不会为公众所知悉。既然侮辱罪并不涉及名誉损害，而是对个人荣誉或尊严的损害，它更多涉及的是被害人的主观感受，那么侮辱条款就几乎可以无所不包，披露通奸、出轨、性骚扰、家暴、嘲讽、恶评等信息，说粗鄙的笑话、口角、殴斗（如扇耳光）等行为都可能认定为侮辱罪，这有违罪刑法定的明确性要求。因此，以侵犯荣誉或主观名誉为法益的侮辱罪是否应该存在，就成为一个需要慎重思考的问题。
其次，荣誉或主观名誉的概念很容易推导出伤害群体荣誉的侮辱案件。德国法院1934年首创群体侮辱概念。一名男子在理发店对党卫军（SS）和纳粹冲锋队（SA）发表议论，认为它们都是渣滓，该男子的言论被人偷听，后被举报，法院认为男子的言论严重损害这两个团体中每个成员的荣誉，构成侮辱罪。群体侮辱概念随后进入到德国法理论。最具代表性的案件是20世纪九十年代的图霍尔斯基案一（Tucholsky Ⅰ）（也称“士兵都是杀人犯”案）。行为人是和平主义者，海湾战争期间在汽车保险杆上贴了一个“士兵都是杀人犯”（soldiers are murderers）的标语，批评德国参与战争。这个标语最早由20世纪三十年代的反纳粹活动家库尔特·图霍尔斯基（Kurt Tucholsky）提出。初审法院认为，行为人冒犯了德国军人的人格尊严，构成侮辱罪。该案上诉到德国联邦宪法法院后，法官迪特尔·格林（Dieter Grimm）领导的三名法官小组在所撰写的内部意见（chamber opinion）中，推翻了原审法院的裁决，认为这种标语并不构成对军人的侮辱。这个意见招致了学界、政界甚至宪法法院前首席大法官的广泛批评。1995年联邦宪法法院合并了四个使用“士兵都是杀人犯”口号被判侮辱罪的相似案件，对类似案件做出了正式回应（亦称图霍尔斯基案二）。此案由宪法法院全体裁决。法院虽然最终认为上述案件不构成侮辱罪，但缩小了图霍尔斯基案一的适用范围，认为《德国刑法》第185条关于侮辱罪的规定是合宪的，该法条不仅保护个人的名誉，也保护国家机构的名誉。为了让国家机构获得必要的权威，对言论自由的必要限制是合理的。宪法法院认为，“士兵都是杀人犯”这种表述针对的是所有的军人，贬低性言论涉及的群体越大，作为个体所受到的贬损也越小。对全体军人的贬损并不必然能够推导出对德国联邦军人的侮辱。按照法院的立场和逻辑，如果行为人使用了“德国联邦军人都是谋杀犯”的口号，那还是可能构成侮辱罪的。
2.外在名誉
与主观名誉相比，外在名誉所倡导的社会评价降低较好地把握了名誉权的本质，但它所涉及的事实评价与规范评价也可能存在问题。
其一是事实评价中的事实是否包括虚假事实。换言之，基于虚假事实所获得声誉是否值得法律保护？如果以法律手段保护伪善者的声誉，是否违背法律所追求的公平与正义？柏拉图《理想国》中诡辩论者色拉叙马霍斯曾主张：做一个伪善的人才是最聪明的做法，人只需要假装正义，拥有正义者的名声，而无需行正义之事。如果泄露真实的隐情，也构成伤害被害人声誉，则法律所保护的不过是被害人虚假的声誉。这是不是以法律手段为诡辩者所倡导的伪善人生观保驾护航呢？
其二是规范评价会导致事实上的不公平，以逻辑自洽伤害人类朴素的正义感。比如，诽谤他人感染恶疾，或者诽谤他人为同性恋，如果在法律上将之认定为名誉受损，是对疾病、性向的污名化，会导致社会歧视的合法化；但如果法律不认为这些行为侵犯名誉权，是否会对具体的被害人造成个体不公呢？然而，一旦取消规范评价，只按照事实评价来判断他人的社会评价，那么如果发布某人其实很穷、平常朋友圈所发的炫富图片都是假的等信息，这是否侵犯名誉权，从而构成侮辱、诽谤罪呢？
以上事例说明，即使采用外在名誉标准一样会引发认定困难。正因为人类理性的有限性，很难做出合理的规范评价，所以美国模式认为应该彻底取消侮辱、诽谤罪，将言语攻击区分为民事诽谤之诉与恶意不实言论（malicious falsehood）之诉。法律虽不能认为恶疾、性向、贫穷、身份与人格减损有关，因此对这些贬损不能看成名誉侵权，但如果上述言论导致他人财产等利益受到损害，被害人虽然不能提起民事诽谤之诉，但可以提起恶意不实言论之诉。
3.我国刑法的取舍
我国刑法关于侮辱罪、诽谤罪的设立有其特殊历史背景，1979年《刑法》设立此罪是为了防止十年浩劫中随意侮辱、诽谤他人的情况再次出现，以保护公民的人格尊严。1979年《刑法》第145条规定：“以暴力或者其他方法，包括用‘大字报’、‘小字报’，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利......”1997年《刑法》取消了“大字报和小字报”的规定，理由是1982年《宪法》取消了1978年《宪法》第45条规定的公民有运用大鸣、大放、大辩论、大字报的权利，因此采取“大字报、小字报”的方式侮辱、诽谤的，也可以为其他方法所包括。1997年《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利......”比较新旧《刑法》，一个值得关注的地方在于暴力侮辱是否必然需要采取“公然”方式。按照1979年《刑法》的规定，无论是“以暴力或者其他方法”进行侮辱，都必须采取“公然”方式；但是按照1997年《刑法》的规定，法律语言的表述其实存在歧义。由于1997年《刑法》删除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”的规定”和连接前后文的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”中的其他方法与公然侮辱之间没有用逗号隔开，因此对于这种表述就有两种理解：一种理解是暴力侮辱无需采取公然方式，但暴力以外的其他方法则需要采取公然方式；另一种理解是无论是暴力侮辱还是其他方法，都需要采取公然方式。如果采取第一种解释方法，那么私下的暴力侮辱，比如在私下场合打人耳光，即便没有达到轻伤或轻微伤的程度，也可以论以侮辱罪。我国刑法通说采取的是第二种观点，即无论是暴力侮辱，还是其他侮辱，都必须采取公然方式。
既然侮辱罪需要公然为之，私下的侮辱不构成侮辱罪，那么侮辱罪所侵犯的法益就并非荣誉或主观名誉，而是外在的名誉，也即声誉。外在的名誉是一种社会评价，但法律所保护的社会评价应该以真实作为基础，而不能保护建立在虚假事实基础上的伪名。以真实的事实相侮辱，不可能侵犯真实的声誉。因此，只有诽谤性的侮辱才可能侵犯名誉权。以真实的事实攻击他人，只可能构成侵犯隐私权的犯罪，符合其他条件的话也可构成侵犯公民个人信息罪。
至于规范评价可能导致的不公，则是一个非常难处理的问题。法律既不能无视民众的朴素情感，也不能以法律的方式来强化社会歧视；但法律也不能没有固守的价值观。因此，或许可以从两个方面来缓和这个矛盾：其一，应该以一般人的道德观来对事实评价进行规范引导。在任何时代，一般人的道德观念都不会认为贫穷是一种人格瑕疵，因此虚构事实说他人是穷人自然不构成诽谤罪；但是一般人道德观念往往都会认为妓女属于不道德的职业，法律不能以防止对性工作者的污名化而拒绝将此种诽谤认定为犯罪，否则就会导致道德相对主义，无视具体被害人的真实痛苦，以人道主义之名行不人道的伪善之举。其二，从主观故意的角度，如果行为人明知某种虚构事实的行为足以给特定个体带来伤害，即便一般人认为这种虚构事实（如感染麻风病）不会导致他人人格降低，但因为被害人特殊的情况，行为人具有超越一般人的特殊认识，也可以诽谤罪论。
三、网络暴力规制的刑法选择与侮辱罪的拆分
随着时代的发展，网络世界与现实世界已密不可分。虽然有人认为网络世界是一种虚拟世界，与现实世界相对立，但“虚为实时实亦虚”。虚拟世界与现实世界的二分法已经越来越无法揭示世界的真相。
（一）网暴的刑法规制路径
在学界，关于虚拟世界和现实世界的关系大致有四种看法：一说认为虚拟世界仍属个人的集合体，属于现实世界一环，与现实世界无异；二说认为两者为交互作用，相互渗透；三说认为虚拟世界与现实世界无涉；四说认为现实世界会为虚拟世界整合。如果采第一种观点，那么刑法对于网络暴力就无需大惊小怪，直接将现实世界的规则适用于网络世界即可；如果按照第二种观点，那么对于网络暴力，就有必要根据网络社会的特点进行相应的修正；但如果采取第三、四种观点，那就必须另起炉灶，创造一种与现实世界完全不同的针对网络世界的全新法律。
后两种说法太过于激进，几乎没有哪个国家或地区在立法时采取；第一种观点则过于保守。大多数国家采第二种理解，认为网络世界与现实世界虽有区别，但却密不可分。刑法只需要根据网络世界的特点进行必要的修正，即可规制网络空间的行为。
具体到网络暴力问题上，有两种不同的修正路径：一种观点认为应该强化对侵犯名誉犯罪的打击力度，制定专门的反网络暴力法。理由在于，网络世界并无太多的过滤机制，侵犯名誉的行为一旦散布于网络，对于被害人的伤害具有全球性和永久性，因此有必要加强管制。比如韩国2007年开始推动网络实名制，2008年由于女星崔真实遭受网络谣言而自杀，韩国国会开始推动立法，也称崔真实法案。该法案拟增设网络暴力罪，按照草案的规定，只要在网络上散布足以损害他人名誉事者，无论真实与否，均处九年以下有期徒刑；所散布信息如仅侮辱中伤他人之事者，处三年以下有期徒刑。这个法案在韩国引发了重大争议。但是最后增设新罪的提议并未被通过。受此观念影响，我国也不乏学者主张增设专门的网络暴力罪。另一种观点则认为刑法无需过度介入。他们认为，网络言论在传播上具有一定的匿名性，可信度不高；且由于网络使用的便捷，各方当事人处于平等地位，当被害人得知自己名誉受损，很容易提出反对意见；对于网络言论应该更加宽容，没有必要采取强管制立场。
我国刑法更加偏向第一种立场，这体现为积极地增加新罪。比如2009年《刑法修正案（七）》规定了出售、非法提供公民个人信息罪，2015年《刑法修正案（九）》又将其扩张为侵犯公民个人信息罪，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，极大地强化了对网络不法行为的刑事打击力度。另外，《刑法修正案（九）》还加大了对网络侮辱、诽谤的打击力度，规定通过信息网络实施侮辱、诽谤行为的，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。
然而，立场并不能取代思考。无论是持网络暴力刑事打击一律从重还是一律从轻的观点，都是一种过于匆忙的简单化处理，也忽视了现实的复杂性和变动性。刑法毕竟是最后法、补充法，不到万不得已，不应该轻易动用。对于网络暴力，还是应该在准确认识各类犯罪本质的基础上，有所甄别，采用民法、行政法、刑法齐头并进的方式综合治理。尤其是在帮助信息网络犯罪活动罪等网络新罪开始成为“超级罪名”、司法实践已有泛滥趋势之情形下，学界关于停用废止相关罪名的呼声越来越高。因此，新罪的设置要慎之又慎。总之，如果现有的法律经过适当整合足以应对网络暴力，就没有必要制定新法。
（二）侮辱罪的拆分
如上文所述，法律所保护的声誉应当建立在真实的基础上，以真实的事实攻击他人就不宜以侮辱罪论处。鉴于此，我国《刑法》第246条关于侮辱罪的规定有拆分整合的必要。
1.暴力侮辱属于暴行罪的范畴
暴力侮辱，比如泼粪、殴打、强迫他人食粪等，这其实属于暴行罪的范畴。暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为。它所侵犯的法益是身体权，而非名誉权。将暴行视为侮辱，其实降低了对人身权利的保护力度。暴行罪（batter）在世界各国普遍存在，在侮辱、诽谤除罪化的普通法系，也存在暴行罪的规定。因此，有必要对侮辱罪进行拆分，暴力侮辱其实属于暴行罪的范畴，没有必要限定为公然为之，私下的暴行行为，诸如一对一的家暴、泼粪，都可以犯罪论处。在刑法还未规定暴行罪之前，暴力侮辱的法律规定可以作为替代性的规定，将这些行为直接以侮辱罪处理。
2.诽谤性侮辱属于诽谤罪的范畴
对于缺乏事实根据的诽谤性侮辱，直接论以诽谤罪即可，而非侮辱罪。虽然从哲学上来说，现象界所有的虚假都有真实的成分，所有的真实也都有虚假的部分。但是，只要某种信息足以让一般人产生误解，那么在法律中就可以判断为诽谤性的虚假信息。事实上，司法实践中绝大多数网络侮辱，都具有诽谤性的内容，传播的视频大多经过剪辑，断章取义，过滤对自己不利的细节，夸大他人的过错。在网上发布传播这种信息攻击他人，其实就是一种诽谤性侮辱，应该直接以诽谤罪论。比如，在最高法“网暴典型案例”的王某某诉李某某侮辱案中，王李两人原系男女朋友，分手后，男方将女方裸照发在网上，并发布报料文章，配以“有偿约炮”“床照”等文字。在这个案件中，被告人所配的文字如“有偿约炮”等，所传递的信息从根本上偏离了实情，属于虚构事实诋毁他人为性工作者，这应该理解为诽谤性侮辱，论以诽谤罪更加合适。
3.用真相侮辱属于侵犯公民个人信息罪的范畴
以真实的事实相侮辱不可能侵犯真实的声誉，因此不构成侮辱罪；但由于侵犯隐私权，可能构成侵犯公民个人信息罪。
比较复杂的案件是行为人出现认识错误，自以为发布的是真实信息，但其实是虚假信息，导致他人名誉受损。典型的案例如蔡某某侮辱案，被告人蔡某某因怀疑徐某在其服装店试衣时偷了衣服，于是将徐某在该店的视频截图配上“穿花花衣服的是小偷”等字幕后，上传到网上，并以求“人肉搜索”等方式对徐某进行侮辱。徐某后因不堪受辱跳水自杀，法院以侮辱罪判处被告人有期徒刑一年。然而，如果按照传统侮辱罪、诽谤罪并存的立场，该案很难认定为侮辱罪的既遂。本案属于典型的认识错误，被告人主观上想实施侮辱行为，但客观上属于诽谤。由于侮辱罪和诽谤罪属于相同刑罚的平行罪名。按照传统观点，侮辱、诽谤两罪属于排斥关系，无法出现实质竞合，因此本案只能以侮辱罪的未遂论处。但其实“人肉搜索”，用真实的事实攻击他人不构成侮辱罪，而属于侵犯公民个人信息罪的范畴，因此本案属于主观上想实施侵犯公民个人信息罪，但客观上属于诽谤。按照抽象符合说，由于两罪都属于侵犯人身权利的犯罪，重罪和轻罪在轻罪范围内重合，因此可以论以诽谤罪。
司法实践中比较常见的侮辱判例是发布他人裸照或私密视频，对此可能有三种情况：第一，发布他人真实的裸照或私密视频，这属于侵犯隐私权的行为，如果通过照片或视频可以识别到具体的个人，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪。《个人信息保护法》将个人信息定义为，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息”，对于此类私密信息，不能排除在个人信息以外，否则会抵触民众的常识，让法律语言和日常用语出现巨大的割裂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：“知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的”，属于“情节严重”，从而可以构成侵犯公民个人信息罪。行为人在网上发布他人的裸照或私密视频，显然也明知会有人利用此个人信息从事传播淫秽物品类的犯罪，因此即便行为人只发布少量视频或裸照，也可能构成此罪。第二，发布并非他人真实的裸照或私密视频，比如使用网络技术用他人的照片加工成裸照或私密视频，这种行为因诱发不当联想而损害他人声誉，导致其社会评价降低，属于诽谤性侮辱，情节严重，可以构成诽谤罪。第三，发布他人真实的裸照或私密视频，并附加诽谤性的文字描述，如前文提及的王某某诉李某某侮辱案，情节严重可以构成侵犯公民个人信息罪和诽谤罪的想象竞合。当然上述三种情况，还可能与传播淫秽物品类犯罪发生竞合关系。
4.仇恨性言论不属于侮辱罪的范畴
对于仇恨性言论，联合国在《关于仇恨言论的战略和行动计划》中将之定义为“因为个人或群体的身份（即宗教、族裔、国籍、种族、肤色、血统、性别或其他身份因素）而攻击他们或对他们使用贬损或歧视性语言的任何言论、文字或行为交流”。《反恐怖主义法》第4条第2款规定：“国家反对一切形式的以歪曲宗教教义或者其他方法煽动仇恨、煽动歧视、鼓吹暴力等极端主义，消除恐怖主义的思想基础。”
我国《刑法》所打击的仇恨性言论主要有种族、宗教和极端主义三类。对于宣言种族仇恨的言论，《刑法》第249条煽动民族仇恨、民族歧视罪对其予以规制；对于宣言宗教仇恨的言论，《刑法》第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，《刑法》第300条组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪都可以对其予以规制；至于其他的仇恨言论，可以通过对《刑法》第120条之三宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪和第120条之四利用极端主义破坏法律实施罪中的极端主义进行相应的解释，实现必要的打击。没有必要新设专门的“煽动仇恨罪”。
需要特别强调的是，对于仇恨性言论的禁止并非来源群体荣誉的观念；上述罪名所侵犯的法益也非名誉权，不能用侮辱罪来惩治仇恨性言论。对仇恨性言论的禁止不是为了保护强势群体，而是对弱势群体的保护。民主不仅要防止少数凌驾多数的特权，也要避免多数对少数的歧视，防止“多数人的暴政”。在网络时代，各种仇恨性言论假借多数意志肆意蔓延，这种社会暴虐比国家专断更可怕，一如约翰·穆勒（John Stuart Mill）所言：“当社会集体地凌压其组成的个人时，它的肆虐手段并不只是限于其政治机构的所作所为......这种暴虐比许多政治暴虐还可怕，因为虽不常用极端的处罚做后盾，但却令人更难遁逃，这是因其更深入生活的细节，甚至奴役到灵魂深处。”
5.辱骂性侮辱可以非刑法方式处理
对于司法实践中常见的辱骂性侮辱，比如用各种无事实基础的评价性语言进行谩骂，如骂人猪狗不如、垃圾、蠢货等等，这些不宜以犯罪论处，但可以作为民事侵权，情节严重的可由治安管理处罚法处罚。如果观点性评价构成侮辱罪，那么按照滑坡理论，很有可能正常的批评、合理的建议、戏剧性的讽刺、冒犯性的艺术都有成立侮辱罪的可能。
四、权利行使与出罪事由
在网络时代，任何对言论的法律规制都关涉言论自由。为了保护言论自由的价值，在保留侮辱罪或诽谤罪的地方，一般都将权利行使作为出罪事由。
（一）维护公共利益
在大多数国家和地区，维护公共利益可以作为妨害名誉犯罪的出罪事由。在侮辱罪和诽谤罪并存的地方，真相是诽谤罪的出罪事由，但不能排除侮辱罪的成立，比如《德国刑法》第192条规定，“如果侮辱是根据断言或散布的形式或根据侮辱发生的情况来认定的，即使其所断言或散布的事实有事实证明，也不能排除适用第185条（侮辱罪）规定的刑罚”。但如前文所述，《德国刑法》第193条紧接着规定：如果出于维护某些公共利益的需要，则可能排除侮辱罪的成立。《日本刑法》第230条之二也规定：如果公然披露损害他人名誉的行为，是涉及有关公共利益的事实，而且其目的只是为了维护公共利益，经判断事实的真伪，证明该事实真实，不处罚。
根据前文所述，侮辱罪可被拆分为暴行类的暴力侮辱、诽谤性侮辱和侵犯隐私的侮辱，第一种情况本应该以暴行罪处理，但是在我国《刑法》还未修改之前，可以暂用侮辱罪代替适用。第二种情况属于诽谤罪的范畴，第三种情况则可能构成侵犯公民个人信息罪。真相虽然可以排除诽谤罪的成立，但并不一定可以作为侵犯公民个人信息罪的出罪事由。然而，《个人信息保护法》第13条规定，“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内”，个人信息处理者可处理个人信息。由于侵犯公民个人信息罪的罪状描述有“违反国家有关规定”的空白罪状，因此在维护公共利益的情况下，如果信息处理者在合理范围内处理个人信息，即便这些信息属于隐私信息，也不能论以侵犯公民个人信息罪。
公共利益不同于大众兴趣，所以身体障碍、精神障碍，疾病、血统、性生活等属于私生活秘密的事实，原则上应否定其具有公共性。但是个人私生活的品行如果与其从事的公共活动性质有关，可以作为其社会活动批判与评价的素材，也可属于公共利益的范畴，比如公职人员或者宗教团体的负责人私生活不检点。卢梭在《社会契约论》中将公意（general will）与众意（the will of all）相区别，公意在其目标和本质上都是普遍的，平等适用于所有公民，但是众意则是每个人特殊意志的产物。公意与公共利益有关，但众意更多只是大众的兴趣。
美国沙利文案所确立的实际恶意原则最早针对的是“公共官员”，但随后扩张到公众人物，公众人物有完全性公众人物和有限性公众人物之分。前者包括著名的、经常活跃于大众媒体，为公众所熟悉，具有说服力和影响力的人。后者则是偶然卷入公共议题，旨在解决有争议的共同问题，自愿进入重要公共辩论希望影响舆论之人。从表面上看，关于公众人物的内涵有人与事两种视角，前者是因为身份特殊，所以他所有的事情都值得关注；后者则是因为事件特殊，所以卷入事件的相关人士具有公共性，比如地震中的受害人，刑事案件中的嫌疑人。这两种视角都有一定的合理性，但都可能导致公众人物概念的泛化。比如公职人员因为特殊的身份，属于公众人物，但是与其公职身份无关的隐私，如官员离婚妻子再婚的对象，自然与公共利益无关。又如，遭遇火灾的被害人因为事件特殊卷入公共话题，但是被害人的性取向与事件没有关系，那就不属于公共利益所关涉的内容。因此，公共利益可以限缩为因行为人特殊的公共身份，而与该身份履职行为密切相关的事件，或者因卷入特殊公共事件，与该事件有密切关系之人与所涉事件相关的事情。
我国《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”因此，公民有对公职人员提出批评的权利，当公民行使这种权利，即便表达方式有所不当，也不宜随意贴上犯罪的标签，让人噤若寒蝉。对于公职人员以外的公众人物，理论上也普遍认为，他们的隐私权和名誉权会受到一定的限制。因此，公共利益是一种重要的出罪事由。如果行为人为了公共利益发表了诽谤性侮辱，若客观上属实，自然不构成诽谤罪；即便符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，也可以作为违法阻却事由排除犯罪性。
值得研究的问题还有关于真相的证明责任。如果它是构成要件本身的阻却事由，那么必须由控诉机关承担举证责任。只要被告人主张所言属实，并提供导致合理怀疑的证据，举证责任就转移到公诉机关，后者必须超越合理怀疑证明行为人所言为虚。但如果作为违法阻却事由，其证明责任就存在一定的争议。有些地方认为诸如正当防卫这类正当化事由的举证责任也主要应由控诉机关承担，也即只要被告人提出具有正当防卫的合理怀疑，让抗辩理由成为法庭审理的争议点，那么反驳责任就转移到控诉机关，控诉机关要承担超出合理怀疑的证明责任进行反驳。但是，也有些地方认为正当化事由的举证责任主要应由被告方承担。换言之，被告方不仅应负有提出责任（达到合理怀疑的程度，从而成为审理的问题），同时还要承担优势证据的说服责任。
毫无疑问，真相是诽谤罪构成要件本身的阻却事由，但它并不能排除侵犯公民个人信息罪的成立，因为后者本来就需要侵犯真实的个人信息。如果侵犯虚假的个人信息，那不可能成立侵犯公民个人信息罪。当行为人为了维护公共利益，主张某官员出轨，并提出了引发合理怀疑的证据，如提供的视频显示两人搂抱进入宾馆房间，提供了多次开房记录等等，但官员称两人并无越轨之举，并控告行为人同时构成诽谤和侵犯公民个人信息罪。这种情形下，由于行为人提供了引发合理怀疑的证据，如果控告方无法提供超出合理怀疑的证据证明两人没有发生越轨之事，那就可以排除诽谤罪的成立。同时，由于行为人披露个人信息的目的是为了公共利益，故也不构成侵犯公民个人信息罪。总之，如果行为人为了维护公共利益，只要提供了引发合理怀疑的事实，对公众人物提出批评，那么就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。但在这类案件中，如何界定“公共利益”至关重要，对公共利益的判定和证明是理论和实践中需要进一步研究的问题。
（二）维护个人利益
维护个人利益属于一种自救行为，它是一种超法规的违法阻却事由。对于侵犯名誉和隐私的犯罪，有些地方的刑法也特别规定维护个人利益可以作为免责事由，比如前文所提及的《丹麦刑法》；又如《德国刑法》第199条所规定的对他人的侮辱当场以侮辱加以还击不负刑事责任，这也是一种典型的自救行为。我国台湾地区“刑法”第311条规定了四种出罪事由：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：1.因自卫、自辩或保护合法之利益者；2.公务员因职务而报告者；3.对于可受公评之事，而为适当之评论者；4.对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事，而为适当之载述者。”第1款是为了维护个人合法利益，而后三款则是为了维护公共利益。
我国刑法理论普遍认为自救行为是一种超法规的违法阻却事由。成立自救应符合四个条件：其一，前提条件。权利受损且被侵害的权利有恢复的可能；其二，目的条件。实施自救是为了保护自己的合法权利；其三，时机条件。自救行为必须在紧迫状态下实施；其四，限度条件。自救行为具有社会相当性。常见的自救行为如行为人摩托车被偷，次日在他人家中发现摩托车，遂将摩托车骑回（摩托车案），这不构成盗窃罪。再如，女车主坐车盖哭诉维权案，这也不构成损害商品声誉罪。
在司法实践中常见的案件，如恋人出轨被网暴案中，就可能涉及自救行为。关键性的问题有三：第一是权利基础问题。如果双方没有婚姻关系，一方在法律上就并不拥有要求对方保持忠诚的权利，其自救行为也就缺乏相应的权利基础。另外，其目的可能只是单纯的泄愤，很难说有让对方回头再续前缘的想法。
第二是限度条件。社会相当性理论由德国刑法学家汉斯·威尔泽尔（Hans Welzel）首创，其目的在于为超法规的违法阻却事由寻找依据，避免刑法过于机械与教条。社会相当包括手段相当与结果相当。在道德哲学上，前者是从道义论的角度来检视一种行为本身是否具有道义的正当性，而后者则是从功利论的角度来探究结果是否具有功利上的有利性。比如恋人为了披露过错方出轨，将“小三”的裸照和私密视频公之于众，甚至将“小三”父母的个人信息发在网上，这就明显突破了道义限度，手段不再具有相当性。另外，如果“小三”精神失常自杀身亡，社会性死亡转为生理性死亡，那么结果也不具有相当性。
第三是认识错误问题，这主要涉及对权利行使的误认。在恋人出轨被网暴案中，如果行为人误认自己有权实施自救，但客观上并无此权利。对此行为如何处理，在理论上也存在分歧。假想的自救或说假想的权利行使，包括两种情况：一是对事实问题的误认。如摩托车案中，行为人骑回车辆后发现并非自己的摩托车，这是一种事实上的认识错误，可以排除盗窃故意。由于盗窃不处罚过失，所以不构成盗窃罪。另一种情况类似恋人出轨被网暴案，行为人对事实问题没有误认，但对自己是否有权利基础产生了误认，这是一种评价性错误，属于法律上的认识错误，这一般无法豁免罪责。
总之，权利行使是网络暴力相关犯罪的重要出罪事由。为了维护公共利益针砭公众人物，只要提供引发合理怀疑的事实，就可以豁免诽谤罪或侵犯公民个人信息罪的责任。对公职人员的批评是宪法赋予公民的权利。至于因为恋人出轨而对其进行网暴，则需根据社会相当性理论进行处理，利益权衡非常复杂，刑法只能勉力而为。
五、结语
网络暴力主要是一种与言论表达有关的暴力，对网络暴力的法律规制涉及言论自由与人的尊严之间的关系。如何在两者间寻找一种合乎中道的平衡，仅凭理性无法得出妥帖的答案，需要我们不断寻求实践性智慧。侮辱罪和诽谤罪是侵犯名誉权的犯罪，但正如所有的超级大词，你不问我我还知道；你若问我，我就茫然无知。我们经常将名誉、隐私、荣誉这些相关概念混为一谈。哲学家说，我们语言的界限意味着我们世界的界限。同理，我们语言的混乱也代表着我们混乱的世界观。因此，必须对法律概念进行精准的定义，虽然这是不可能彻底完成的任务。
从历史观之，侮辱罪与等级社会的“个人荣誉”观念有关，荣誉原是一个去除一切等级制度的神学概念，荣誉要求视虚名为粪土；但当荣誉转化为世俗概念后却成为强化等级的观念。语言的变迁时常具有莫大的讽刺。当前，我们已经处在一个世俗主义的平等社会，荣誉这个概念已失去其存在的土壤。当荣誉转化为主观名誉观念，侮辱罪似乎获得继续存在的可能，但却可能无限膨胀，几乎无所不包，因此侮辱罪的存废就成为一个需要慎重思考的问题。刑法所保护的名誉，是一种具有社会评价的外在声誉，但外在声誉必须有真实的基础，而不能是以虚假事实所搭建的伪名。法律不能助长伪善。因此，有必要拆分侮辱罪。具体而言，暴力侮辱可以作为暴行罪的替代罪名，无论公开或私下的暴力侮辱，都可以犯罪论处；虚构事实的诽谤性侮辱直接论以诽谤罪即可；以真实的事实攻击他人，侵犯的并非名誉，而是隐私，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。至于辱骂则可以更多使用行政法和民法进行规制。尽管现在的侮辱诽谤大多发生于网络世界，但网络世界与现实世界无法截然分离，故无需在现实世界之外专门针对网络世界另立新法，用好现有的法比制定新法可能更好。
古老的哲学曾经认为，所有真正的问题都只有唯一正确的答案，其他答案都是错误的；如果一个问题没有正确的答案，那么问题本身就并非真正的问题。然而，我们并非生活在乌托邦，尘世中的经验世界就如柏拉图隐喻中的洞穴，充满着各种想象和无知。没有最好的答案，我们只能祈求最不坏的结果。以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）说：我们能做的最好的事，就是维持一种不稳定的平衡，以此来防止陷入绝境或者是做出不可忍受的选择——这是对一个文明社会的基本要求。此时，保持一点谦卑是很有必要的。
（原文刊载于《中外法学》2024年第2期）
《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。
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