「问题的提出」

为什么「末位淘汰」解除劳动合同违法?

「法律解答」

这一点最高法多次予以明确。

《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗 ”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金 。

另外最高人民法院发布的指导案例 「中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案」 中，也对该问题作出了说明：

原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举 证责任。根据《员工绩效管理办法》 的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然 王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定 考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

那么「末位淘汰」不合法的原因究竟在哪里？

劳动合同法允许用人单位在劳动者「不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作」这一前提下单方面解除劳动合同，但法律规定的不能胜任工作仅是指能力上不足以胜任，即能力不合格，而并非其他原因所造成。

考试分为竞争性考试和能力性考试两种。

前者是指从参加考试人的选中最优秀的前N名为合格，后者是指参加考试的人过了分数线均合格。可见，两者的评价标准并不同。显然，用人单位组织的末位淘汰制属于前者。

举一个例子。

考公考编是典型的竞争性考试，分数线依据竞争者强弱以及招聘岗位的比例来划分。

譬如只有一个岗位空缺，报考人一万名，而按照面试要求只能有三个人入选，那么此时只有排名第一、第二、第三的才能通过笔试分数线。

说得通俗点，倘若你考试遇到的竞争对手是诸葛亮、周瑜、郭嘉三人占据了头部位置，那你没有过线是情有可原的，在正常的范畴里。因为这些人的能力太强了，历史上独一档的存在。因此，被淘汰没有过线并非是你个人原因造成的。

由此可以得出一个结论，在竞争性考试中获得第四名并不必然意味着不合格，而是被竞争者给淘汰了。可见，在竞争性考试中，始末是一个相对的概念，我们无法断定第四名被淘汰到底是能力还是竞争者太强。

而用人单位制定的末位淘汰制属于典型的竞争性考试。因此，用人单位以此解除劳动合同违法便理所应当了。

声明：本公众号所刊登的文章仅代表本人发表文章时的观点，不视为出具的正式法律意见或建议。鉴于劳动争议、各类纠纷案件性质特殊，每个地方有各自规则，建议具体问题咨询律师，谨慎引用。如您有意就相关问题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。

零言法语

王之焰，执业律师，具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

团队专业致力于争议解决、劳动争议，常年法律顾问、公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及不良资产处置。

手机：18116324203

电子邮箱：starylight_cn@163.com

个人微信号：starylawyer