《法律推理的理论与方法》（修订版）

作者：张保生 著

ISBN：978-7-5764-1266-6

定价：129元

中国政法大学出版社2024年5月

作者简介

张保生中国政法大学原副校长，证据科学研究院名誉院长，司法文明协同创新中心联席主任，教授，博导。中国审判理论研究会常务理事，中国法学会学术委员会委员，国际诉讼法协会会员，国际证据科学协会副主席。

著有《证据法的理念》《证据科学论纲》《中国证据法治发展的轨迹1978-2014》《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿及论证）》等著作和《证据法学》教材第1-4版；发表《事实、证据与事实认定》等论文60余篇；提出事实是证据法的逻辑起点、证据之镜原理、“一二三四”证据法理论体系，倡导证据法学与法庭科学跨学科研究、广义和狭义证据科学研究；以法律推理和证据推理研究的结合为契机，试图打通事实认定之证据法学研究与法律适用之法理学研究的界限；组织开发中国司法文明指数，合著《中国司法文明指数报告》。

内容提要

本书是一部关于法律推理的法哲学论著。作者始终把法律推理视为法律思维的核心内容和实现法治的制度实践来进行研究，在广泛借鉴国内外有关研究成果的基础上，从历时和共时、主体和客体、目的和手段、理论和实践、逻辑和经验、中国和外国、法律和社会、真理和价值、事实认定和法律适用等多重角度对研究对象进行了系统分析，在法律推理的理论体系建构方面做了一些尝试。本书采用法学与哲学、经济学、社会学、心理学、逻辑学、历史学等多学科研究方法和分析方法，将法律推理研究从法理学领域拓展到司法学和证据法学领域，打通了法律推理与证据推理、事实认定与法律适用之间的隔膜，不仅可供法学研究和教学人员参考，也值得律师、检察官和法官等法律专业人士一读。

序 言

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修订版前言

本书于2000年出版后，在受到很多读者热情鼓励的同时，书中的一些观点和内容经过这些年的深入研究和教学实践也暴露出一些问题和不足。本次修订的主要观点及缘由如下：

第一，修订版放弃了2000年版秉持的广义法律推理观，接受了法律推理即司法推理的狭义法律推理概念。本书原版从“广义法律推理说”出发，主张“法律推理是一个普遍概念，它包括立法推理、执法推理、司法推理等推理性思维活动。”这种理解，虽然凸显了法律推理的方法特性，却忽视了其作为审判制度的实践特性。这个观点的转变，得益于作者2000年10月至2001年1月受中欧高等教育合作项目资助赴英国肯特大学法学院（Law School of Kent University）的访学收获。这次访学的合作研究课题就是法律推理，合作导师是斯蒂芬·毕德格（Stephen Pethick）博士。访学期间，除了旁听毕德格的法理学课程之外，还收集阅读了大量legal reasoning的学术论文，并与他围绕法律推理进行了多次讨论。对于我所介绍的本书将法律推理分为立法推理、司法推理和执法推理的观点，毕德格博士明确指出：法律推理（legal reasoning）在英语语境中是一个专指法官推理的概念即司法推理（judicial reasoning）。他还对这个观点在英国形成的历史原因作了详细解释。这就是大家知道的，法律推理作为一种司法制度实践兴起于英国，它是指以英国为代表的判例法国家自17世纪末以来撰写司法判决书的一种判决报告制度或实践。确切地说，普通法系司法程序要求对判决建立详细的推理论证制度。英国麦考密克教授在《法律推理与法律理论》一书中说：“至少在过去三个世纪中，在英格兰和威尔士以及在英格兰的最高法院，发展起一种对判决进行报告的实践”，该报告制度的内容包括：（1）对案件事实的详细叙述；（2）控辩双方的主张和辩论的综述；（3）法官对自己判决的正当理由所作陈述的观点报告；（4）对诉讼双方特殊判决的陈述。毕德格博士还告诉我：司法推理就是法庭裁决（decision-making）过程。顾名思义，法律推理就是以“法律”（规则）为大前提的推理。立法推理显然不是这样，而是以道德价值为大前提的推理。瑞典法学家瓦尔格伦把法律推理描述为一个从案件情境到司法裁决的审判活动过程。因此，本书修订版将法律推理的外延限定为司法推理或审判过程，删除了有关立法推理、执法推理等内容。为此，原版“引言：法律实践和法律思维中的推理”，也相应修改为“引言：审判实践中的法律推理”。

第二，修订版纠正了2000年版崇尚法律适用中的实质推理、忽视事实认定中证据推理的偏向，打通了事实认定与法律适用或者证据法学与法理学之间的联系。在西方法律语境中，“有关法律问题之论证与有关事实问题之论证的文献和争论几乎是完全区隔的。‘法律推理’这个词已经被法学家们霸道地（imperialistically）劫持用于指前者，这些法学家对后者知之甚少或者没那么关注。后者则被冠以各种各样的名称，如‘证明的逻辑’‘证据与推论’‘事实认定’，等等”。这种将法律问题与事实问题相割裂、用法律适用代替法律推理的“劫持”，不仅对法律推理的理解具有片面性，对事实问题和证据推理的还具有歧视性。因为，法律推理作为法庭决策过程，包括事实认定和法律适用两个阶段，二者缺一不可。艾伦教授对此总结说：“权利和义务固然都很重要，但启蒙运动更根本的理念是认识论上的革命，即认为有一个客观上可知的外在于我们思想的世界；然而，对洛克、贝克莱、休谟乃至康德认识论著作中关于这种主张的引用，却非常之少且相去甚远。这就颠倒了事实与权利/义务之间的实际关系。事实先于权利和义务而存在，并且是权利和义务之决定性因素。没有准确的事实认定，权利和义务就会失去意义。”因此，应当认真看待事实认定在法律推理中的作用，证据推理旨在为法律推理提供小前提，它不仅直接决定着法律规则大前提的检索，还决定着法律推理结论是否正确。

第三，修订版吸收了法律推理研究生课程教学成果，可满足法学方法论课程教学的需要。作者2005-2015年在中国政法大学研究生院为全校博士研究生“法学前沿”每年讲授一次5学时“法律推理与司法公正”课程。自2013年起，“法律推理的理论与方法”成为中国政法大学证据科学研究院为证据法学、法庭科学专业（2014年扩大到司法文明方向）硕士生和博士生开设的36学时研究生学位公共课；该课程2015年改为研究生学科方法论必修课程，2020年改为“学科方法论与学术论文写作”48学时课程（我和林静副教授联合讲授，其中法律推理的内容占38学时），上述课程均以本书2000年版为指定教材，先后有大约800位研究生系统学习了“法律推理的理论与方法”。该课程采用课堂研讨方式，重在培养学生的批判性思维能力：一是要求学生在课堂上与老师积极互动，特别鼓励发表与老师不同的观点，老师则结合学生的提问对法律推理的理论和方法作进一步的讲解和深入的研究；二是在考试环节，要求学生能够分析本书和老师讲授中的观点和方法的成因、理由和漏洞，运用法律推理理论进行案例分析。上述师生互动确实是一个教学相长的过程，学生的积极思考和批评建议，推动了我对法律推理问题研究的不断深入。因此，在此书修订版付梓之际，我一方面要向这些同学表示衷心的感谢，同时也为新同学能够用上内容更新的教材而感到欣慰。

感谢岳军要、马国洋、李天君、李建锋、贠丹、陈新旺、罗贵月、宋乐超、熊晓彪、樊传明、吴洪淇、张嘉源、何晓丹、曹佳、巩寒冰、陈邦达、卫凯博，在本书修订版付梓前仔细审读书稿，对一些文字错误提出修改意见，并就概率论推理问题定稿进行的深入讨论。

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目 录

总序001

内容提要003

序001

修订版前言001

引言 审判实践中的法律推理001

第一章 法律推理活动与学说的历史考察014

一、前法律推理阶段014

（一）神明裁判的特点015

（二）过渡期的两个阶段017

二、法律推理方法形成过程018

（一）古希腊哲学家和古罗马法学家的思想018

（二）11-13世纪西欧法律家的贡献020

（三）10-13世纪中国宋代司法制度的发展024

（四）诉讼制度从专制向现代形态的转变027

三、近代法律推理实践及其学说030

（一）法律推理作为一种制度形态的出现030

（二）形式主义法律推理观033

四、现代法律推理学说035

（一）经验（实践）法律推理说037

（二）理性重建的法律推理说044

（三）目的型法律推理说048

（四）形式主义与目的型法律推理观的比较049

第二章 法律推理的本质和功能053

一、法律推理的一般特征053

（一）法律推理概念分析053

（二）法律推理活动分析066

（三）法律推理方法分析071

二、法律推理的定义072

（一）若干法律推理定义分析072

（二）新的法律推理定义076

三、法律推理的功能080

（一）法律推理的证成功能080

（二）法律推理的争端解决和社会控制功能082

（三）法律推理的预测功能083

第三章 法律推理的标准085

一、法律推理目的标准085

（一）正义086

（二）利益096

（三）人权105

二、法律推理操作标准111

（一）实体法规则112

（二）程序法规则120

（三）证据法规则127

三、法律推理评价标准131

（一）正当131

（二）合法137

（三）秩序141

第四章 法律推理的主体和客体146

一、法律推理主体的一般特征146

（一）法律推理主体的规定性146

（二）法律推理主体的思维结构154

（三）法律推理主体系统158

二、法律推理主体的角色159

（一）法官159

（二）律师和检察官171

三、法律推理客体183

（一）法律推理客体的一般特征183

（二）事实性材料184

（三）规范性材料187

四、法律推理主客体的相互作用188

（一）法律推理主客体的相互依赖和转化189

（二）法律推理过程中控辩审三方互动192

第五章 法律推理的一般方法197

一、法律推理方法的特征197

（一）法律推理方法的性质197

（二）法律推理的逻辑方法和经验方法198

（三）形式推理和实质推理201

（四）法律推理方法的分类202

二、法律推理的逻辑方法205

（一）演绎推理205

（二）归纳推理209

（三）准演绎推理212

（四）溯因推理216

（五）概率论推理219

（六）模糊推理224

三、法律推理的科学方法227

（一）关于法律推理的自然科学方法227

（二）经济分析推理229

（三）社会心理推理233

四、法律推理的哲学方法240

（一）辩证推理240

（二）因果推理242

五、法律推理的经验方法245

（一）实践理性的一般特征245

（二）常识推理248

（三）直觉推理250

（四）类比推理254

第六章 法律推理的过程263

一、法律推理的一般过程263

二、审判实践中的法律推理269

（一）事实认定269

（二）法律适用281

三、法律解释的性质和运用285

（一）法律解释的含义285

（二）法律解释的特征287

（三）解释推理的过程293

第七章 法律推理的规则和原则296

一、法律规则296

（一）一般规则和法律规则296

（二）制定法规则和普通法规则298

（三）实体法规则和程序法规则299

（四）硬性规则和软性规则301

二、法律原则303

（一）法律原则的一般特征303

（二）法律原则体系内部的矛盾305

三、规则和原则在法律推理中的相互作用308

（一）规则和原则的辩证关系308

（二）合法性与正当性309

（三）简单案件和疑难案件314

第八章 法律推理中的真理和价值322

一、有没有法律真理？322

（一）经验事实对法律真理的基础意义322

（二）法律判决有唯一正确的结论吗？327

（三）从概率真理到似真性理论335

二、法律推理的价值内容340

（一）价值内容的含义340

（二）价值的多样性与有序性343

（三）价值标准的评价作用347

三、法律推理中真理与价值的对立统一351

（一）追求真理和价值的两种取向351

（二）法律推理中真理与价值的统一355

第九章 法律推理与人工智能359

一、机器法律推理畅想359

二、人工智能和法律专家系统361

（一）形式主义法律推理学说与人工智能361

（二）法律推理的人工智能研究364

（三）法律知识工程369

三、法律推理与人工智能的相互作用373

（一）法律推理研究对人工智能研究的作用374

（二）人工智能研究对法律推理研究的影响377

（三）人工智能法律专家系统的局限性与发展前景382

四、人工智能法律系统的两个难题和一个悖论390

（一）难题之一：证据推理模拟390

（二）难题之二：法律解释模拟402

（三）一个悖论：旨在/不能代替法官404

第十章 法律推理的生态学方面409

一、法律推理的物理环境409

（一）法院审判的物理环境概述409

（二）南澳地方法院审判庭的结构布局411

二、法律推理的社会环境412

三、法律推理与法律文化423

（一）外部法律文化对法律推理的影响423

（二）内部法律文化对法律推理的影响426

（三）南澳法院文化见闻429

四、法律推理与法律教育431

主要参考文献433

后记（一）442

后记（二）444

索引445

一、关键词索引445

二、案例索引470

三、人名索引470

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内容来源：第二编辑部

编校排版：信息中心

审核签发：社办