一、裁判要旨
发包人破产时，未经债权申报程序，不能清偿总包方的工程欠款，此种情况下，背靠背条款约定的付款条件不可能实现，承包人不能以“背靠背”条款的条件未成就为由拒绝向分包人支付结算工程款。
二、案情简介
1.案件信息
案号：(2021)最高法民终662号
裁判日期：2021/06/28
案件来源：裁判文书网
2.案件当事人
总承包人（一审被告、二审上诉人、反诉原告）：某电力设计院公司
施工分包人（一审原告、二审被上诉人、反诉被告）：某建设公司
发包人（原审第三人）：某光电公司
3.案件经过
三、裁判焦点
《基础和组件支架安装施工合同》约定的背靠背条款是否能够履行？
结合当事人的诉辩观点及案件事实，法院评析焦点问题，详见下附《案件争议焦点对比表》。
甘肃高院认为：经审查，双方签订的《基础和组件支架安装施工合同》约定：“.1.1支付……3）4200万元到7500万元间支付，甲方收到业主方全部总承包工程款后，按合同约定进行支付。4）验收款、质保金甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金……3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”《土建施工合同》及《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》约定“全部工程施工完毕后，甲方累计支付至合同总价的90%……甲方在收到竣工验收合格证明并收到经双方签字确认的工程竣工结算报告以及乙方开具的金额为竣工决算总额的100%建筑工程统一发票一周内，支付至决算工程款总额的95%，剩余5%为质保金。3.1.5保修期为工程完成验收通过后二年。”从合同约定看，《基础和组件支架安装施工合同》确实有业主方全部支付工程款后再向某建设公司支付工程款的约定，但一审法院认为，该约定因合同履行发生变更已不可能履行，理由如下：1.案涉项目为100MW，某建设公司根据业主要求完成了其中57.6MW的安装，未完工程已由业主自行完成，未完工程量在本案诉讼中进行了核减，该条款约定的“支付所有总承包款7500万元”的前提不能实现；2.某光电公司在本案诉讼中已被某电力设计院公司申请破产，案涉工程款尚未被申报债权，某光电公司不可能在本案处理中支付某电力设计院公司工程款，合同约定的前提条件不能实现。另，双方签订了三份案涉施工合同，只有《基础和组件支架安装施工合同》约定需业主支付承包款的前提条件。某电力设计院公司在付款时，并没有区分已付款项支付的是哪一份合同工程款，剩余工程欠款支付也不能全部根据《基础和组件支架安装施工合同》的约定确定支付条件。现案涉工程已交付使用，且已过保修期，某电力设计院公司应当按照合同“验收款、质保金”的约定条款支付工程款
最高院认为：首先，案涉某光电公司与某电力设计院公司于2012年12月签订的《总承包合同》约定某电力设计院公司总承包某100MW光伏电站工程。还约定暂定合同总价为101000万元，其中：承包商负责的前期工作等费用按固定总价为2000万元……最终价格根据业主方和承包商共同协商后与其他分包方签署的建筑、安装、设备及材料、调试及试验的实际合同价格并签订本合同的补充协议为准。从某电力设计院公司与某建设公司签订的《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的内容看，只有《基础和组件支架安装施工合同》有由业主方某光电公司全部支付工程款后，某电力设计院公司再向某建设公司支付工程款的约定。在案涉各方均已确认某建设公司完成了57.6MW安装的情形下，鉴于支付7500万元的前提条件，即完成100MW光伏电站工程的条件已经发生变化，各方当事人均未对这一变化及时达成相关付款协议。一审法院认定某电力设计院公司在支付工程款时，并未列明已给付的7300万元所指向的具体款项。某电力设计院公司应当依据《基础和组件支架安装施工合同》《土建施工合同》《电气一次、二次和系统二次安装施工合同》三份合同的约定，向某建设公司支付所欠35866674.74元工程款并无不当。故某电力设计院公司关于一审法院认定背靠背支付条款不再具备履行条件有误的上诉请求，本院不予支持。
四、实务总结
对于背靠背条款的法律性质，实践中分为附条件约定、附期限约定两种不同观点。在后一观点中，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定，如背靠背条款约定条件不可能履行时，背靠背条款约定不发生效力。最高院也多有判决，依照上述规定进行裁判：背靠背条款约定条件不可能履行时，承包人不能以“背靠背”条款的条件未成就为由拒绝向分包人支付结算工程款。如本案以及（2023）最高法民申160号案等。
什么情况下，法院会认定构成“背靠背条款约定已经不可能履行”？除了背靠背条款约定条件不可能发生之外，本案还给出了另外两种情形：
• 发包人已经进入破产重整程序，而案涉工程款尚未申报债权，考虑到破产程序专属管辖、集中分配等原因，不可能在总包人和分包人的争议程序中，对发包人的工程欠款进行处理。因此，法院认为背靠背条款已经不能履行。
• 分包人与总包人共签署3份施工合同，但仅有一份合同约定有背靠背条款，而总包人在付款过程中未区分款项对应合同，已无法区分背靠背条款的适用款项。因此，法院认为背靠背条款已经不具备履行条件。
由此，本所律师提出以下建议，以供参考。
1、对于总承包人：在启动对发包人的破产申请程序时，应当综合考虑，发包人破产对背靠背条款履行的影响，评估下游分包商提起工程欠款之诉的可能性。发包人已经进入破产程序的情况下，对于工程欠款需要及时进行债权申报，否则，除背靠背条款不能履行、需直接向分包人付款的风险外，也存在被法院认定为怠于向发包人主张权利、需直接向分包人付款的风险。建议总承包人积极进行向发包人主张权利，并保留相应的凭证。如涉及多个分包，在付款过程中，还应当注意付款的对应关系，否则可能导致，背靠背条款难以对应确切的具体款项，而导致实质上的无法履行。
2、对于分包人：在合同约定有背靠背条款的情况下，应密切关注发包人的财务状况。在发包人进入破产程序的情况下，可直接尝试向总承包人要求履行付款义务，并保留相应的催告记录。
【法条链接】
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》
第二十四条 民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。
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周兰萍律师，上海仲裁委员会、南京仲裁委员会等机构仲裁员，生态环境部EOD试点项目评审专家，政协浦东新区六届、七届委员，上海市第三中级人民法院特邀监督员。
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