对于牵连犯也应当按照主客观相统一、罪责刑相适应的原则进行定罪量刑；不应拘泥于学理上所要求的逻辑一致性，统一按一罪处断。

这是您在祥顺企服阅读的第20，469篇

案件基本信息

1.裁判书字号

福建省高级人民法院(2022)闽刑终51号刑事裁定书

2.案由：走私贵重金属罪、骗取出口退税罪

基本案情

2016年底，被告人刘某勉经被告人李某龙提议,得知可以利用国家出口退税的相关政策，即以贵金属为部分原材料，且贵金属在产品原材料成本占比不超过80%即可享受出口退税(以下简称“‘二八比例’退税政策”)，进而通过将黄金夹藏在“高性能导线”等产品内部向海关申报出口的方式走私出境，在境外拆卸产品、销售黄金的同时，再以高科技产品名义骗取出口退税。

2017年初，刘某勉先后召集被告人朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁等人共谋决定利用上述手段走私出口黄金，并骗取出口退税。前述6人合股投资在山东、浙江、福建及香港地区成立8家公司，用以生产、销售出口货物；又在香港等地成立7家进出口关联公司，用以配合接应安装黄金部件的货物；还成立宁波尖兵电子科技有限公司(以下简称“宁波尖兵公司”)等6家公司，用以进口回流的输入板等配件材料，形成了一个包括走私与骗取出口退税在内的完整的犯罪业务链条。

2017年2月至2020年4月底，以刘某勉为首的犯罪团伙走私出口黄金部件共计2,917.45855千克，货值金额共计808,240,741.10元人民币。并且由被告人刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁实际控制或参与管理的多家公司自行申报出口退税，或由代理公司代为申报退税，骗取出口退税共计112,177,937.02元，另有14,139,735.48元因意志以外原因而未得逞。

案件焦点

刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁、刘某琳7名上诉人走私黄金并骗取出口退税的行为，应处断为一罪，还是应当数罪并罚。

法院裁判要旨

福州市中级人民法院于2021年12月7日作出（2021）闽01刑初14号刑事判决，对被告人刘某甲以走私贵重金属罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三百万元； 以骗取出口退税罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币六千万元； 决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币六千三百万元。

对朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁、刘某琳等6名被告人（股东或关键员工）以走私贵重金属罪、骗取出口退税罪数罪并罚，分别判处十九年至八年不等的有期徒刑，并处没收个人财产或罚金。

对刘某爽、张某成、霍某光、王某斌、王某淋等5名被告人（主要员工）以走私贵重金属罪分别判处八年八个月至五年不等的有期徒刑，并处罚金；继续追缴各被告人的违法所得。

一审宣判后，10名被告人不服，提起上诉。福建省高级人民法院于2022年10月17日作出（2022）闽刑终51号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

法院裁判理由

针对各上诉人及其辩护人所提出的上诉理由、辩护意见中涉及的问题，福建省高院共分十三项进行了综合评判，就本上诉案件的突出焦点问题进行了充分说理。

刘某勉、朱某新、李某龙、张某成、周某甲、刘某宁、刘某琳7名上诉人及其辩护人提出，上诉人走私黄金到香港出售必然亏损，故上诉人实施走私贵重金属行为并无牟利目的，走私贵重金属完全依附和服务于骗取出口退税，二者系手段和目的关系，应按照牵连犯的处罚原则，以骗取出口退税罪定罪处罚。

福建高院认为:

一、两个犯罪行为是否按照牵连犯处理，应当从抽象的层面审查手段与目的行为是否具有类型化、高度伴随的牵连关系。在本案中，走私黄金出境并不当然导致骗取出口退税行为的发生，骗取出口退税也不必然以走私黄金为前提，就这两者而言，上诉人均具有从事他行为的可能性。本案中走私黄金与骗取出口退税仅具有客观上或事实上的关联，并不构成刑法意义上的牵连犯。

二、因为走私黄金到香港必然亏损，故上诉人实施走私贵金属的行为并无牟利目的，所以走私黄金是骗取出口退税的手段行为，上诉人的这个论证存在逻辑错误。不能以是否实际盈利作为走私黄金是否是手段行为的判断依据。判断实施某种行为是否具有牟利目的，应当立足于行为自身的营利属性，是否实际赢利应当归属于商业风险的范畴。且有证据证明，上诉人在主观上有追求走私黄金牟利的动机与期望，在客观上来看，黄金价格涨跌互现，并非必然亏损。

三、我国刑法对于牵连犯的处罚并不仅限于从一重处罚这一种情形。我国刑事司法实践中对对于罪犯的量刑处罚始终坚持按照罪责刑相适应的原则进行。即使是牵连犯，现行刑法和司法解释也有不少数罪判罚的规定，并非一律从一重处断。对于造成特别严重社会危害后果的，以其中任何一种罪名都难以评价两方面的社会危害性进，则确有必有进行并罚。

启发与思考

一、关于牵连关系的判定标准。

对于判断牵连关系是否成立，长期以来我国理论界存在主观说、客观说、折衷说三种观点。只要行为人主观上把某种行为当作是手段行为，某种行为当作目的行为，或者把某种行为当作是原因行为，某种行为当作结果行为，那么手段与目的之间、原因与结果之间即成立牵连关系，这是主观说的观点。客观说认为只要两种行为存在事实上的手段与目的、原因与结果的关系，即构成牵连关系。如果两个行为在事实外观上存在手段与目的、原因与结果的关联，且行为人主观犯意上存在相应的关联，则构成牵连关系，此为折衷说，也称作主客观统一说。折衷说我国刑事司法实务中的主流观点。

在这三种观点之外，还有学者持“类型说”。该观点认为只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。且认为类型说有助于纠正我国司法实践中一直不当扩大牵连犯成立范围的做法。[1]福建高院在本案的终审裁定中采纳了类型说的观点。[2] 但是，如何对“类型化”、“高度关联”的情形进行判定，尚未有明确的判断标准，所以类型说仍有主观随意性较大之嫌。

二、立法上关于牵连犯的处罚规则

从立法上来看，我国刑法总则没有对牵连犯定罪处罚进行明文规定，对于牵连犯的定罪处罚规则散见于刑法分则对具体牵连犯罪的规定之中，概括起来主要有四种处罚规则。

一是从一重罪处罚。在手段行为和目的行为之间选择一个性质较重的行为进行处罚。如刑法214条第5款规定，收买被拐卖的妇女儿童又出卖的，依照刑法第240条的规定，按照拐卖妇女儿童罪定罪处罚。

二是从一重罪从重处罚。这种处罚规则意即按照较重的罪从重处罚。如《刑法》第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”即伪造货币并出售或者运输的，以伪造货币罪从重处罚。

三是从一重罪加重处罚。从一重罪同时把轻罪作为重罪的加重情节进行定罪处罚。如刑法第263第第1款和第7款，对“入户抢劫”和“持枪抢劫”两种犯罪的处罚规定，把非法侵入住宅罪和非法持有枪支罪这两个轻罪作为抢劫罪的加重情节。

四是数罪并罚。如刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”再如，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

三、理论界关于牵连犯处罚规则的探讨

有的学者认为，行为人犯一罪则再犯他罪，为达到目的不择手段，为人之常情。牵连犯是数个行为形成统一整体，是表现为对社会整体的一次侵害，与多次独立的犯罪相比对社会的危害性较小。这是从期待可能性和社会危害性这两个角度来论证排除数罪并罚的适用。但考虑到牵连犯实行了数个犯罪行为客观事实，故主张按照一重罪从重处断。[3]

还有的学者主张，一是将刑法分则明文规定数罪并罚的情形排除在牵连犯的范围之外，二是将刑法分则对牵连犯规定独立的法定刑的情形也排除在外，按照结合犯去理解。至于剩下的是按照一重罪处罚，还是按照一重罪从重处罚分歧不大。[4]

概括起来，学者们总体倾向于从牵连犯的本质特征出发，认为牵连犯为实质的数罪，处刑的一罪，主张排除并罚的适用，以追求逻辑上的内在一致性。

我国刑法、司法解释中存在对牵连犯数罪并罚的规定，是罪责刑相适应原则的体现。刑罚的轻重与行为的客观危害相适应、刑罚的轻重与行为时的主观恶性相适应，刑罚的轻重与再犯危险性相适应， [5]这个原则兼顾了报应主义与预防主义二者之间的平衡，体现了并合主义的刑罚观。所以对牵连犯是否进行并罚归根结底取决于一个国家的刑事政策，并非单纯的逻辑推演。

注释：

[1]张明楷.《刑法学》，法律出版社、2016年7月第5版 ，第490页.

[2]福建省高级人民法院（2022）闽刑终51号刑事裁定书.

[3]高铭暄 叶良芳.《再论牵连犯》[J].现代法学，2005，（2）.

[4]张明楷.《刑法学》，法律出版社、2016年7月第5版 ，491页.

[5]马荣春.《罪刑相适应的形成机理：整合与对应》.中国人民公安大学学报,2008,(1).

来源：祥顺企服特聘法律顾问专家原创文章。