本文作者：贾宝军 陈帅

《劳动合同法》第十四条规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

依据上述《劳动合同法》第14条第（三）款的规定，当满足以下三个条件时，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形；（3）续订劳动合同的。该条在适用时，可能产生的一个争议是，《劳动合同法》第三十九条和第四十条赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利，如果用人单位没有解除劳动合同的，那么劳动者是否还会因此丧失要求签订无固定期限劳动合同的权利呢？

一、案例分析

经笔者检索北、上、广、深、津、浙、苏几地的案例发现，目前实务中对这一问题仍存在争议：

（一）第一种观点认为，严重违反规章制度能够成为拒签无固定期限劳动合同的理由，即使第二次固定期限劳动合同到期，用人单位仍有权终止劳动合同。从笔者本次检索的结果来看，这也是实务中的主流观点。

如北京市高级人民法院在【2019】京民申4966号一案中认为，“……万某提出的申请再审理由问题，因万某存在多次迟到，构成严重违反用人单位规章制度的情形，故不符合依法应当订立无固定期限劳动合同的法定条件……。”

如江苏省高级人民法院在【2018】苏民申4568号一案中认为，“《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三项对连续订立二次固定期限劳动合同情形下签订无固定期限劳动合同作了两点限制，即劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。而甘某存在劳动合同法第三十九条第二项规定的行为，故不符合签订无固定期限劳动合同的条件，并且劳动合同法未规定劳动合同到期终止必须通知工会。故A公司于2016年12月20日作出的《不续签劳动合同通知书》，于法有据。”其他如【2022】津02民终3260号、【2019】粤0103民初10095、10234号等案例中，裁判者持类似观点。

（二）第二种观点认为，劳动者存在严重违反规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同，如未解除劳动合同的，则不得以此为由拒签无固定期限劳动合同。

如【2021】京0106民初11628号一案中，法院认为，“……本案中，冯某在A中心连续工作满十年，且双方连续订立二次以上固定期限劳动合同，符合应当订立无固定期限劳动合同的条件。虽A中心辩称冯某存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的行为，但其未因此与冯某解除劳动关系，故A中心关于双方已不存在劳动关系及冯某不具备签订无固定期限劳动合同要件的意见，缺乏依据，本院均不予采信。”

另外，笔者在检索的过程中，发现亦有部分法律同行在微信公众号等平台持该种观点。

二、适用过程中的特殊问题

虽然主流观点认为，严重违反规章制度能够成为拒签无固定期限劳动合同的理由，但实际用人单位在适用该条规定的过程中，仍会存在不少问题。

（一）用人单位需要举证证明劳动者确实存在严重违反规章制度等情形。

需要注意的是，如果用人单位主张劳动者存在严重违反规章制度等情形而拒签无固定期限劳动合同的，则用人单位应举证证明劳动者存在严重违反规章制度等情形，否则将可能承担败诉后果。

如在【2021】京0105民初81184号一案中，法院认为，“A公司已与高某连续订立了两次固定期限劳动合同，2019年10月15日到期后未续签，A公司虽主张高某存在严重违反规章制度的行为，但其提交的考勤记录为邮件截图，未出示原始载体，《告知函》未显示高某确认的痕迹，上述证据不足以证明高某存在严重违反规章制度的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的情形，故A公司应与高某签订无固定期限劳动合同。”

（二）部分裁判者认为，如用人单位是以劳动者存在严重违反规章制度等情形而拒签无固定期限劳动合同并终止劳动合同的，则应在终止通知中写明，否则如仅写明合同到期而终止的，将可能会被认定为违法终止劳动合同。

如在【2019】京01民终6774号一案中，法院认为，“……A公司庭审中主张王某长期迟到、早退，严重违反公司规章制度，并在工作中给A公司造成重大损失，但是在该公司向王某出具的《不续签劳动合同通知书》中，并未将上述理由作为不续签的原因，故本院对A公司有关该公司系依法解除与王某之间劳动合同的上诉主张，不予采信，一审法院判决A公司给付王某违法解除劳动合同赔偿金66546.9元并无不当，本院予以维持。”

如在【2012】穗荔法民一重字第6号一案中，法院认为，“……但由于原、被告签订的《劳动合同》没有关于禁止兼职的约定，被告没有证据证明把不得兼职的事项事先告知原告，也没有证据证实原告的兼职对履行本职工作造成严重影响，此外，《终止劳动合同书》仅显示因合同期满被告决定不再续签合同，并没有反映因原告的严重违规行为导致不再续签。故此，被告没有提供充分有效的证据证明原告存在严重违反规章制度的行为，被告应承担举证不能的不利后果，本院对被告该抗辩意见不予采纳。”其他如【2020】津0104民初5708号等案例中裁判者持类似观点。

（三）如果在劳动者出现严重违纪的情形后，用人单位选择续签劳动合同，则续签的劳动合同到期时，再以严重违纪拒签无固定期限劳动合同的，将可能不再获得支持。

如在【2021】粤0112民初10183号一案中，法院认为，“……A公司与张某已连续订立四次劳动合同，最后一次劳动合同期满后，张某已符合订立无固定期限劳动合同条件。在张某于期满前提出续签无固定期限劳动合同要求的情况下，A公司应续订无固定期限劳动合同。A公司主张张某在2016年至2019年期间存在严重失职行为，但当时并未对张某予以任何处分，仍与之续订劳动合同，时至2020年12月31日第四份劳动合同到期后，再以此为由不与之续订合同，有违常理……A公司现不与张某续订合同并以向其发出《关于合同到期工作交接的指引》的方式实际解除双方劳动关系，应属违法。”

（四）在终止劳动合同时，需考虑时间问题。

实务中，不少裁判者认为，用人单位应当在合理期限内行使解除权，如果用人单位在发现劳动者存在严重违纪等情形时，在相当长的一段时间内未解除劳动合同，将可能会被认定为放弃解除权，存在被认定为违法解除劳动合同的风险。同理，当劳动者出现严重违纪等情形时，如用人单位不选择解除劳动合同，而选择在很长时间后才以此为由拒签无固定期限劳动合同并终止劳动合同的，笔者认为亦可能存在被认定为违法的风险。

建议：

1.对用人单位来说，劳动者存在严重违纪等情形的，如果用人单位决定与其解除劳动关系的，建议及时处理，避免久拖不决，也并不建议拖到劳动合同到期再去终止劳动合同而引发一些不必要的争议；

2.如果用人单位决定以严重违纪为由拒签无固定期限劳动合同并终止劳动合同的，则建议至少应当将违纪事由在终止通知中进行写明，以降低被认定为违法终止劳动合同的法律风险；

3.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

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