【批复原文】

《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》

“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。

二、在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

【笔者评析】

一、关于「背靠背条款」效力，最高法观点的由来。

甲说：一种以违反公平原则、违反合同相对性为由否定该条款效力，进而认定该条款不适用；

乙说：效力有严格限制。

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。[1]

从最高院批复的内容来看，倾向于乙说，限制了主体范围，即具有身份特性。

换而言之，最高院对于司法干涉意思自治方面仍存有一定疑虑，遵循了《民法典》的立法精神，即促进交易为目的，尽量减少有形之手的干预。

二、批复的理解。

需要结合这段话以及《保障中小企业款项支付条例》来分析。

《保障中小企业款项支付条例》第六条　机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。 第八条　机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

1.在支付期限上，第六条规定给予了明确的参照。

这就意味着倘若没有行业规范或交易习惯，法院的自由裁量权极有可能会限缩在该范围内，即30日至60日之间。可见，站在不同的立场上各自举证的角度有所不同，法院适用的标准会有所不同。

2.在无效的法律后果上，《批复》要区别于《民法典》的规定。

《批复》为依据行业规范、交易习惯以及合同约定确定相应责任，《民法典》为根据双方的过错程度、诚实信用原则确定相应责任。

可见，上述两点的举证责任和顺序上在此后的诉讼中要注意有所区别。

3.关于大型企业减轻违约责任的抗辩。有过实务案例经验的老法师很清楚具体指向，笔者在这不做过多展开。

三、身份特性的争议

第一，身份主体的确定有待商榷。

实际上中型企业和小型企业在规模上有很大差别，实践中存在中型企业对小型企业同样会存在竞争优势和一定的支配地位，倘若允许中型企业以转嫁商业风险的方式蚕食小型企业，小型企业蚕食微型企业，那么在市场的底端将形成一个恶性的竞争环境。不利于市场的良性发展。

第二，或可能存在被滥用的风险。

基于批复之规定，可知《批复》主要限制的客体为大型企业的议价权。议价权则由供需关系以及是否具有市场支配地位所决定。即便当事一方处于卖方市场，但在特定区域和市场具有支配地位时，仍可以为其取得更高的议价权。换而言之，倘若在商事交易过程中，中小企业提出「背靠背条款」，《批复》还能否继续适用值得探讨。

第三，或遗漏缔约背景与客观情况的判断。

实践中，建筑工程施工合同甲方往往会有指定的分包人，分包人可能并不具备大型企业的规模，在该类交易中，总承包人对分包人仅仅收取很少的管理费，分包人可利用甲方的优势地位在合同履行中取得更高的议价权，或者大型企业利用分包商的名义实施「背靠背条款」。

综上，「背靠背条款」的本质是占有市场地位或交易优势企业滥用自身支配地位的结果，诚如《批复》背景所言，还具有转嫁商业风险的特征。对于市场主体，解决现金流的问题可以依靠金融工具予以解决，而不应当直接将商业风险转嫁至其他企业。

法院在适用《批复》时仍需要进行实质审查，避免任何一方利用批复存在得益的行为，从而贯彻《批复》的精神。在保护公平竞争层面上，「背靠背条款」效力的审查不应当局限于《保障中小企业款项支付条例》，而应当扩展到《反垄断法》以及《反不正当竞争法》之中，发挥公平竞争法的作用，而不能仅以「批复」的形式来确定个别条款的效力以及所带来的社会影响力，从而更好的发挥以点带面的作用。

[1]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定

声明：本公众号所刊登的文章仅代表本人发表文章时的观点，不视为出具的正式法律意见或建议。鉴于劳动争议、各类纠纷案件性质特殊，每个地方有各自规则，建议具体问题咨询律师，谨慎引用。如您有意就相关问题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。

零言法语

作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

团队专业致力于争议解决、劳动争议，常年法律顾问、公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及执行清收。

手机：18116324203

电子邮箱：starylight_cn@163.com

个人微信号：starylawyer

律所地址：上海市黄浦区中山南路28号久事大厦23楼