▲文｜邹成效，全文共计3948字，阅读完毕约需20分钟
一、香港美诚月饼事件
9月11日，有一张律流传。
最近小杨哥的“三只羊”翻车了。
起因是在疯狂小杨哥及其旗下主播在直播带货一款“美诚月饼”时。主播在介绍这款月饼时着重强调“香港”字眼，甚至有香港老牌影星曾志伟在做客直播间的时候也为其站台：“这个送礼非常好”，同时对于小杨哥称“他们在香港都知道，香港美诚在线下卖700块钱一盒”也并未否认。
香港美诚月饼月饼由于自称为“香港品牌”，且名字、产品均酷似香港知名品牌美心月饼，价格又远远低于美心月饼，再加上曾志伟等名人推广，成为今年平台“销冠”，销售额超过5000万元。
然而，这款月饼到底是不是香港传统品牌受到大众质疑，有人称在香港根本没有见到这款月饼销售。随后，有媒体爆出该款月饼产自广东，在香港并没有销售。
广大网友纷纷质疑，“三只羊”存在模糊产地、虚假宣传、欺诈误导消费者购买高价低质商品的行为。
而美诚月饼的运营方对此则解释道：美诚月饼的产地在广东，包装上写得很清楚，从来没有说过香港生产，并不涉及虚假宣传，美诚只是运营注册地和产地在广东，商标注册地和品牌注册地都在香港，品牌归属于香港美诚集团公司。
9月17日，合肥高新区市场监督管理局发布“情况通报”，称三只羊网络科技有限公司在直播中涉嫌“误导消费者”等行为，现已立案调查，将根据调查结果依法依规处理。
二、“香港美诚月饼”是不是诈骗？
小杨哥的翻车，其实是早有预兆，简单点说，就是德不配位。
小杨哥直播带货的产品，稍微总结一下，就会发现已经有很多出现问题了。
手口湿巾：有毒物质超标；洗衣液：非法隐瞒成分；豆小依童鞋：增塑剂超标200倍；茅台酒：72瓶不符合正品特征；梅菜扣肉：淋巴肉；吹风机：三无产品；绞肉机：虚标功率......
这样的企业，翻车是早晚的事情。
我们就说“香港美诚月饼”事件，有没有人想过这样一个问题：
“三只羊公司”或者小杨哥，他们在兜售“香港美诚月饼”期间，采用虚假宣传、模糊产地概念、反复强调等话术，隐瞒该月饼实际只是挂了一个香港品牌的国产月饼的真实情况，让消费者陷入"香港美诚月饼是香港地区生产的高端月饼”的错误认识，以远高于正常市场价的价格销售低价普通月饼。
“香港美诚月饼”在拼多多等网购渠道销售价格仅为59元三盒，在被“三只羊”开始售卖后，定价为169元三盒。那么根据销售额5000万元计算，非法所得至少为3254万元。
“三只羊公司”或者小杨哥，他们的行为难道就不构成诈骗犯罪吗？
虚构真相、隐瞒事实，欺骗他人，陷入错误认识，主动交付财物，高价购买低价商品，骗得金额特别巨大，按照这个金额，构成诈骗犯罪的话，对小杨哥判个无期徒刑都不为过。
为什么监管部门只是对其开展调查，而不启动刑事立案呢？
其实，这里的关键，就是对“非法占有”主观故意的认定。
关于这个问题，笔者写过一篇文章，有兴趣的朋友可以对照着看一下。
简单来说，小杨哥使用虚构事实、隐瞒真相、模糊概念、反复强调等话术的目的，是为了高价兜售低价商品，以销售获利的方式来牟利。
这种主观故意，就不是“非法占有”的故意，仅仅能称之为“非法获利”的故意。
而诈骗犯罪，恰恰强调的就是“非法占有”的主观故意，而不是“非法获利”的主观故意。
三、“AB贷”是不是诈骗？
说完了“香港美诚月饼”，下面来说一下AB贷。
看起来两者风牛马不相及，但实际上关联很大。
关于AB贷的问题，笔者已经写过多篇，有兴趣的朋友可以看这里。
而笔者目前正在办理的一起AB贷案件，司法机关将其认定为“合同诈骗罪”的理论基础为：
（以下摘自起诉意见书）
犯罪嫌疑人G1通过不法手段从甲公司购买有贷款需求且征信不良的客户信息，将获取的客户信息通过电脑端系统分发给公司业务员，由业务员通过话术开展电话邀约。在业务员与客户达成为客户办理贷款的贷款居间服务协议的情况后，业务员以提供见证人见证贷款可提高征信评分、见证人不需要担责等话术唆使不符合贷款资质的客户带一名关系亲密且征信良好的亲友来办理贷款。在贷款办理过程中，主管（G2、G3、G4）通过模糊贷款概念、反复强调等方式，让客户及其亲友陷入"贷款系双方共同贷款、主要贷款人或实际贷款人系客户本人”的错误认识，并通过直接操作客户亲友手机为客户亲友办理申请贷款流程(即犯罪嫌疑人所称“录单”。)，隐瞒了该笔贷款实际仅以客户亲友的征信办得的真相。犯罪嫌疑人G5作为按揭部主管，主要负责公司后勤工作，并在客户及其亲友陷入错误认识后，安排按揭部人员为客户亲友操作录单。在银行为客户亲友放款后，主管在客户亲友不知情的情况下，向客户收取高额手续费，费用全部转至G1的银行账户后主管L通知按揭部工作人员，为被害人和实际贷款人签署相关贷后资料。
司法机关认为，犯罪嫌疑人G1、G2、G3、G4、G5以非法占有为目的，隐瞒贷款实际贷款人的情况，让客户陷入错误认识，客户在被骗后主动交付高额手续费，该行为涉嫌合同诈骗罪。
注：起诉意见书中不符合贷款资质的客户就是我们俗称的“AB贷”中的A，客户亲友就是我们俗称的“AB贷”中的B。
笔者并不认可司法机关的这一论述逻辑，理由为：
1、助贷公司人员并没有非法占有的主观目的
在AB贷行为中，一般在B签订贷款协议，B与A签订借款协议，A与助贷公司签订服务费协议后，会有以下四种情况：
第一种：A清楚自己是实际用款人，不是银行贷款人，B清楚自己是银行贷款人
第二种：A清楚自己是实际用款人，不是银行贷款人，B不清楚自己是银行贷款人
第三种：A错误认为自己是银行贷款人，B清楚自己是银行贷款人
第四种：A错误认为自己是银行贷款人，B不清楚自己是银行贷款人
根据司法机关的逻辑：
第一种情况，属于合法行为；
第二种情况，助贷公司人员对B有欺诈，但高额服务费由A在正确认识下支付，不构成犯罪；
第三种和第四种情况，助贷公司人员对A、B采用了模糊贷款概念、反复强调等方式，导致A错误认为自己是银行贷款人，在拿到B交付的财产后，产生“自己是失信人员或者贷款有相当难度的人，助贷公司使用了特殊手段让自己能够贷到款，所以要支付高额服务费”的错误认识，并同意按照服务合同支付高达贷款金额15%至20%的服务费。
司法机关的这套逻辑是错误的。
错误就在于对“非法占有故意”的认定产生了错误。
对比“香港美诚月饼”，我们就可以看出，小杨哥的手段和助贷公司人员的手段几乎是一样的，都是模糊概念、反复强调，以及其他一系列欺骗性手段。
小杨哥推销的是商品，
助贷公司推销的是服务；
小杨哥模糊概念、反复强调以及欺骗性手段的目的，是让购买商品的消费者产生“月饼产地在香港，是高级货”的错误认识；
助贷公司模糊概念、反复强调以及欺骗性手段的目的，是让付费服务的消费者产生“自己是贷款人，自己这样的失信人员都能贷到款，一定是助贷公司使用了特殊渠道，采用了高端方法”的错误认识；
小杨哥最终的目的是让消费者支付高价为低价商品买单；
助贷公司最终的目的是让购买助贷服务的消费者支付高价为低价服务买单；
这样看就明白了吧。
小杨哥和助贷公司，都推销的是有一定价值的商品或者服务（AB贷在第一种合法情况下，也是要收取3%-5%服务费用，这也是司法机关能够认可的正常费用），在使用种种欺诈手段后，让消费者产生错误认识，支付高价购买低价商品或者服务，这种主观故意，并不是“非法占有”故意，而是“非法获利”故意。
应当用《民法典》或者《消费者权益保护法》进行调整，而不是追究刑事责任。
要是能追究的话，小杨哥首当其冲，迎接他的就是无期徒刑。
既然对小杨哥不追究，又为什么要对同样性质的助贷公司以“合同诈骗罪”追究刑事责任呢？
2、助贷公司“合同诈骗”金额是否需要扣除正常的服务费金额
退一步讲，就算助贷公司的行为能够构成所谓的“合同诈骗”犯罪，那么司法机关认为的“合同诈骗”标的的高额手续费，也不应该是实际收到的全部手续费，而应该是“虚高手续费“部分，对于助贷公司提供了助贷服务，让A获得了需要的银行资金，达到了解决资金问题的目的，协助Ｂ从银行获得贷款资金，这些行为本身也需要支付一定的对价。
因此，合同诈骗金额应为“虚高手续费”，应该是“高额手续费”扣除“正常手续费”之外的部分，才更能反映实际情况，也较为合理。
3、助贷公司真正涉嫌的罪名
其实，笔者倒是认为，尽管助贷公司骗取“高额手续费”的行为，不能构成“合同诈骗罪”，用《民法典》或者《消费者权益保护法》进行调整。但是，对助贷公司进行虚假广告的行为，倒是可以追究刑事责任。
《刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
无论是小杨哥，还是助贷公司，都属于“广告发布者”，无论是通过网络直播还是电话营销，都属于广告行为，小杨哥和助贷公司都利用广告对商品（香港美诚月饼）或者服务（助贷）作虚假宣传，情节严重，可以对其以本罪追究刑事责任。
可惜的是，在“非法占有”故意被司法机关任意解释的今天，很多本应认定为诈骗犯罪的行为被认定为民事欺诈而轻轻放过，而有些本属于一般民事欺诈或者虚假宣传的行为，却被认为具有“非法占有故意”而认定为诈骗犯罪，例如：保健品诈骗案件、工艺品诈骗案件等。
“非法占有”故意的认定，是一个老生常谈的话题，也是司法机关甄别罪与非罪的关键。
三、结语
笔者认为，小杨哥与从事AB贷的助贷公司采用模糊概念、反复强调，以及其他一系列欺骗性手段骗取客户对商品或服务产生错误认识，高价购买低价商品或服务的行为，有“非法获利”故意，但不具有“非法占有”故意，都属于虚假宣传，欺诈误导的民事欺诈行为，应由《民法典》或《消费者权益保护法》调整，而不应认定为诈骗犯罪。
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