裁判摘要：通常情况下，责令限期拆除的义务主体自然是违法建设行为人，但在行为人下落不明或者死亡的情况下，建筑物的继受人、管理人或者使用人也可能成为义务主体。本案中，被诉责令限期拆除决定以公告的形式作出，意味着该决定并未以上诉人陆冠林及两原审第三人为房屋的管理人或者使用人而将其作为拆除义务主体。本院认为，根据本案实际案情，该做法并不构成违法，一审法院认为上诉人海门执法局未能正确认定案涉房屋的管理人或者使用人，认定事实不清错误，本院应予纠正。理由如下：实际管理使用人并不必然是拆除义务主体。案涉房屋是由上诉人陆冠林及两原审第三人的父亲生前所建。现实生活中，父母遗留的房产通常由其子女继承并享有所有权。但《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条规定，自然人合法的私有财产，可以依法继承，《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。可见，公民只有对合法财产才依法享受继承权。案涉房屋系违法建筑，因此依法不能作为合法财产予以继承。限期拆除是法律规定的违法建设行为所应承担的法律责任，基于权利义务相统一原则，既然上诉人陆冠林及两原审第三人不是法律意义上的权利人或受益人，更不是违法行为人，即使作为原行为人的子女实际占有该房屋，也不负有限期拆除该房屋的法律责任。对于行政行为事实认定方面的司法审查，只有当该事实是作出某一行政行为依法应当具备的事实要件，而行政机关认定该事实主要证据不足、认定错误的情况下，才能以事实不清认定违法。案涉违法建设行为客观存在，但行为人已死亡，在上诉人陆冠林及两原审第三人不负有法定拆除义务的情况下，其是否是案涉房屋的管理人或者使用人的事实并不是上诉人海门执法局针对案涉违法建设行为作出责令限期拆除必备的事实要件。一审法院认为上诉人海门执法局未正确认定上诉人陆冠林等人为房屋的所有权人或者管理人构成违法，没有法律依据，不能成立。
关于上诉人海门执法局以作出责令限期拆除公告的方式对违法建筑予以处理是否合法的问题。 虽然上诉人陆冠林及两原审第三人对案涉房屋不构成合法继承，也不是拆除行为的义务主体，但根据社会生活中子女对父母生前住所自然传承、继续使用的现实状况，上诉人陆冠林及两原审第三人应当被视为案涉房屋的实际管理、使用人，不能否认拆除行为客观上可能对上诉人陆冠林及两原审第三人产生一定影响，因此，本案仍需关注被诉限期拆除决定以公告的形式作出，而未根据上述客观实际情况向上诉人陆冠林及两原审第三人作出是否合法，是否侵害上述人员的合法权益。首先，根据《城乡规划法》第六十四条规定，从事违法建设行为应当依法受到相应的行政处罚。而行政处罚的对象，作为行政法律责任的承担者，通常情况下应当是违法行为人。本案的违法行为人是陆元精，上诉人陆冠林及两原审第三人作为陆元精的子女，并不负有限期拆除该违法建设的法律责任，更不应成为被处罚人。从我国现行法律法规看，对于该情形下的违法建设行为及违法建筑如何处理，并无具体明确的操作性的规定。其次，综观案涉房屋的前后执法经过，上诉人海门执法局先前曾以上诉人陆冠林及原审第三人张冠新、陆冠珍为相对人作出行政处罚，上诉人陆冠林及原审第三人即以其不是违法建设行为人等理由提起行政复议。在复议期间，该行政处罚被上诉人海门执法局自行撤销。上诉人海门执法局在针对案涉违法行为重新作出决定时选择责令限期拆除的方式消除违法状态，避免了建设行为人已死亡，无被处罚对象的执法困境。重新作出的责令限期拆除决定以公告的形式作出，而未直接向上诉人陆冠林及原审第三人张冠新、陆冠珍作出，也避免了将上述人员确定为限期拆除的义务主体。因此，上诉人海门执法局选择公告的方式也具有一定的客观原因。第三，在本案的实际执法过程中，尽管上诉人海门执法局未将被诉责令限期拆除决定直接向上诉人陆冠林及两原审第三人作出，但上述人员对被诉行为知晓，也进行了陈述、申辩，上诉人陆冠林及两原审第三人的实体权利并未受到侵害。综上，在该方式不违反法律的强制性规定，也未明显侵害上诉人陆冠林等人权利的情况下，人民法院不应对该方式的合法性轻易予以否定。
需要指出的是，尽管上诉人陆冠林及两原审第三人不能取得房屋的所有权，但不排除对于房屋的建筑材料以及屋内物品等享有的合法权利，责令限期拆除决定势必对上诉人陆冠林等造成影响，海门执法局未直接向上诉人陆冠林及两原审第三人予以送达告知有所不当。鉴于本案中海门执法局未将上诉人陆冠林等列为相对人，以公告形式作出并无明显不当，且也未实质侵害上诉人陆冠林及两原审第三人的合法权益，因此，上述情形可以认定为执法中的瑕疵，尚不足以影响被诉限期拆除公告的合法性。但上诉人海门执法局在今后执法过程中，对于违法建设行为人已死亡情形下的执法程序应当进一步规范和完善。
江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2020）苏06行终4号
上诉人（原审原告）陆冠林。
上诉人（原审被告）海门市综合行政执法局，住所地海门市。
法定代表人严雪松，局长。
应诉负责人顾玉龙，副局长。
委托代理人鱼龙，海门市综合行政执法局工作人员。
委托代理人王翔，江苏联佑律师事务所律师。
原审第三人张冠新。
原审第三人陆冠珍。
上诉人陆冠林、海门市综合行政执法局（以下简称海门执法局）因诉责令限期拆除行为一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初486号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明 ，陆冠林及原审第三人的父亲陆元精（已故）原在海门“柿南村十一组”有使用面积为26.08的砖木房屋一处，2001年因南海路一期工程建设，该房屋进行拆迁，陆元精选择货币安置，并与拆迁公司签订了房屋拆迁货币安置补偿协议。同年，陆元精以5000元的价格“永久性租借集体仓库两间，产权归其本人”。该仓库大概建成于上世纪60年代，因破败不堪，陆元精于2001年花费约30000元进行了翻建，翻建后居住在内。2018年7月，海门执法局向陆冠林及原审第三人调查了有关情况。2018年7月，海门执法局（原海门市城市管理行政执法局）向陆冠林及原审第三人发出责令改正通知书。2018年8月10日，海门执法局向陆冠林及原审第三人发出行政处罚事先告知书，告知陆冠林及原审第三人有权进行申辩。2018年8月13日，陆冠林及原审第三人向海门执法局作出申辩。2018年8月15日，海门执法局作出[2018]海城执罚字第220028号行政处罚决定书，责令陆冠林等三人三日内自行拆除其父亲擅自搭建的建筑物。陆冠林等人不服上述行政处罚决定，向海门市人民政府申请行政复议，在行政复议期间，海门执法局认为有新的情况需要进一步调查，于2018年10月25日撤销了上述行政处罚决定书。因陆冠林等人明确表示不愿意撤回复议申请，海门市人民政府遂作出[2018]海行复第35号行政复议决定书，认为案涉房屋违反规划的事实始终存在，应当认定其违反规划有继续状态，但违反规划管理秩序的行为人即陆元精已经死亡，陆冠林及原审第三人并未实施违法行为，海门执法局以陆冠林及原审第三人为被处罚人作出行政处罚决定，并不准确，同时海门执法局对陆冠林及原审第三人父亲在2001年搭建案涉建筑物违法规划的具体情况认定事实不清，证据不足，遂确认上述行政处罚决定书违法。海门执法局下属开发区城管大队就案涉房屋的区位及影响规划的程度等向规划建设部门进行核实，经海门经济技术开发区住房建设规划局核实，2001年时案涉房屋所在地块属于城市规划区，目前案涉房屋所在地块规划为绿地，因此属于无法采取改正措施消除影响。海门执法局于2019年3月21日张贴公告，载明案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，属于违法建设，因搭建当事人已经死亡，故公告告知有关利害关系人到海门执法局处主张权利、接受调查或者自行拆除案涉建筑物。该公告在民生社区公开栏、案涉房屋处、案涉房屋东侧围墙进口处等予以张贴。2019年3月25日，陆冠林及张冠新到海门执法局处主张权利，且表示相关材料在原行政处罚决定过程中已经提交，不再重复提交。2019年4月2日，海门执法局作出案涉责令限期拆除公告，依据《城乡规划法》第六十四条及六十八条的规定，责令该建筑物管理人自公告发布之日起一日内自行拆除上述建筑物，逾期不拆除的，海门执法局将依法拆除。责令该建筑物使用人自该公告发布之日起一日内自行腾退其使用的房屋，逾期不腾退的，所造成的后果自负。该责令限期拆除公告在案涉房屋东侧围墙、村务公开栏及房屋处进行了张贴。2019年4月4日，海门执法局作出了强制拆除事先催告书公告，载明依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，催告违法建筑的管理人和使用人在公告之日起一日内腾退房屋和拆除上述违法建筑物。上述公告亦张贴于村组围墙、村公务栏及该房屋处。2019年4月8日，两原审第三人向海门执法局提交了书面陈述材料，同日海门执法局向海门市人民政府申请强制拆除案涉房屋。2019年4月11日，海门市人民政府作出责成强制拆除决定书，责成海门执法局在收到决定书之日起7个工作日内组织人员对案涉房屋实施强制拆除。2019年4月18日，海门执法局作出强制拆除公告，责令违法建筑物管理人于2019年4月19日13时30分前自行查处上述建筑，在规定期限内未拆除的，海门执法局将于2019年4月19日13室30分起依法拆除。2019年4月19日，案涉房屋被拆除。
陆冠林认为2019年4月2日海门市城市综合行政执法局张贴的责令限期拆除公告违法，故诉至一审法院，请求法院依法撤销上述责令限期拆除公告，消除影响，并作出赔礼道歉。
另，按照海门市城市总体规划（1994-2010），案涉地块位于城市总体规划范围内；苏府法函[2012]41号文载明，江苏省人民政府法制办公室原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》；通政发[2012]86号文载明，原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，派驻在园区和各建制镇集中行使行政处罚权的执法机构应当作为海门市城市管理行政执法局的下属机构，集中行使行政处罚权的行政机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；海政发[2013]47号载明，海门市高新技术产业园区、海门××开发区、三厂工业园区、镇区核心区范围内未经规划批注建设行为和违法的临时建设行为由海门市城管局进行查处，案涉房屋所在地块位于海门××开发区核心区范围。
一审法院认为 ，本案争议在于海门执法局所作的案涉责令限期拆除公告是否合法有据，主要涉及海门执法局有无职权予以处理，案涉建筑物是否为违法建筑物，案涉责令限期拆除公告认定的有关事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。
第一 ，海门执法局有权予以处理。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。苏府法函[2012]41号文载明，江苏省人民政府法制办公室原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，海门市集中行使行政处罚权的行政机关在园区和建制镇行使城乡规划管理等方面的法律、法规、规章规定对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。通政发[2012]86号文载明，原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，派驻在园区和各建制镇集中行使行政处罚权的执法机构应当作为海门市城市管理行政执法局的下属机构，集中行使行政处罚权的行政机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。海政发[2013]47号文载明，海门市高新技术产业园区、海门××开发区、三厂工业园区、镇区核心区范围内未经规划批准建设行为和违法的临时建设行为由海门市城管局进行查处，案涉房屋位于海门××开发区核心区范围。由此可以看出，海门执法局作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，对案涉房屋是否属于违法建筑有权予以查处认定。
第二， 案涉房屋应为违法建筑物。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法[2012]43号文）的规定，违法建设行为因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，在违法事实存续期间发现的，应当对违法行为进行处罚。
本案中，案涉所在地块处原来的建筑物是村集体所有的建于上世纪60年代的仓库两间，而按照房屋现状图片、海门执法局对陆冠林、张冠新、陆冠珍的调查询问等可以看出，案涉房屋显然是陆冠林之父陆元精2001年翻建所购村集体仓库建成，翻建之时并未取得建设规划许可和用地审批等材料。陆冠林及原审第三人之父陆元精原房屋拆迁之时已经选择货币安置补偿的方式，陆元精所购的两间仓库也并非是拆迁安置房屋，陆冠林述称仓库是当时的拆迁安置房显然与陆冠林自己提供的收据、海门执法局提供的房屋拆迁货币安置补偿协议等相悖。上世纪60年代建成的仓库，按照当时的社会现状和经济发展水平，经过40余年的风吹日晒和自然损耗，原来仓库的结构和构造也不可能和案涉房屋一致。在海门执法局对陆冠林及原审第三人的调查笔录中，陆冠林及原审第三人亦均予以认可是“翻建翻新的”。据此，陆冠林及原审第三人父亲陆元精2001年翻建上述建构筑物时，未领取建设许可等审批手续，且该事实状态一直持续。
案涉建筑物查处时，行之有效的法律为《城乡规划法》，因此对于案涉房屋是否属于违法建设以及如何查处的问题，应当适用《城乡规划法》的相关规定。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案中，陆冠林及原审第三人之父陆元精在翻建案涉房屋之时，并未向有关部门提交使用土地证明等文件资料并籍此办理建设工程规划许可证，故案涉翻建的房屋当属违法建筑物。
第三 ，海门执法局作出案涉责令限期拆除公告存在认定事实不清、适用法律错误、违反法定程序等问题。
首先，海门执法局作出责令限期拆除公告的过程中未能正确认定案涉房屋的管理人或者使用人，案涉房屋并非无法确定管理人或者使用人。《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条规定，自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。《中华人民共和国继承法》第十条规定了法定继承的序位。当具备一定的法律事实时，继承人对被继承人留下的遗产拥有事实上的财产权利。案涉责令限期拆除公告作出之前，并无相关部门依法认定案涉房屋为违法建设，证明案涉建筑物并非陆冠林及原审第三人之父的合法财产。在案涉房屋未被认定为违法建筑之时，在行政程序中行政机关不得先入为主，在没有有效认定作出之前断定其为违法建筑，进而否定陆冠林及原审第三人作为实际管理人或者使用人的身份。即便不论上述房屋是否被有关部门认定为违法建筑物，陆冠林及原审第三人作为陆元精法定序位的继承人，对于案涉房屋也具有事实上的控制和支配权利，陆冠林及原审第三人对案涉房屋存在客观上的管领，已经形成占有的事实状态。是故陆元精去世后，作为陆元精法定继承序位的陆冠林及原审第三人，当然是上述房屋的管理人或者使用人，在行政程序中陆冠林及原审第三人也多次主张权利，海门执法局在作出责令限期拆除公告的过程中并未正确认定陆冠林及原审第三人为案涉房屋的所有权人或者管理人，当属认定事实不清。
其次，海门执法局作出的责令限期拆除公告存在决定内容不当、适用法律错误等情形。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案中，陆冠林及原审第三人之父陆元精所翻建的房屋，并未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，亦未有用地审批手续等材料，当然不属于“尚可采取改正措施消除影响”之情形，依法可责令限期拆除。但本案中海门执法局责令限期拆除的日期仅为“一日”，作为房屋管领控制的陆冠林及原审第三人显然难以在责令的一日内拆除完毕，海门执法局的责令期限明显不当，此其一。其二，海门执法局作出“责令腾退”的决定内容并无法律根据。在案涉责令限期拆除决定公告中，海门执法局所做决定适用的是《城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定，但纵观上述条款，并没有赋予行政机关在作出责令限期拆除决定时，可以一并作出“责令腾退”的决定，海门执法局适用《城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定作出“责令腾退”的决定，显然属于适用法律错误。
再次，海门执法局在作出案涉责令限期拆除公告中存在程序违法之情形。行政机关履行法定职责过程中，所涉部门法律、法规、规章没有规定具体履行职责期限的，应该按照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定的两个月期限来计算履职期限。《江苏省行政程序规定》第六十三条规定，法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。《行政处罚法》《城乡规划法》《江苏省城乡规划条例》《江苏省行政程序规定》虽然并未对城乡规划建设事务管理过程中的行政执法行为作出具体的期限规定，但是作为法律的《行政诉讼法》第四十七条对行政机关履行法定职责的期限有明确规定。《行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。从该条规定可以看出，行政机关依照当事人申请履行法定职责的，行政机关的履职期限没有特别规定的，按照两个月来计算履职期限。这里的两个月应适用于法律、法规等对行政机关履行职责期限没有作出规定的所有情形。在实践中，行政机关履行职责的启动方式无非主动启动和被动启动两种情形，不管何种情形下的职责行使，对于履行职责的期限在法律上应该是统一确定或者说是要求一致的，这种履行职责的期限不因职责启动的方式而有所差别，这也符合法的统一性的基本要求。也即，在法律、法规没有作出具体规定的情况下，行政机关在履行社会管理的职责当中，没有法定或者正当事由，应当普遍遵守《行政诉讼法》规定的两个月的履职期限。
《行政处罚法》第五十四条第二款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。根据该条规定，行政机关有对行政处罚决定自行纠错的职责，而行政机关纠错后重新作出决定的期限，从督促行政机关自行纠错、主动化解争议的角度，处理期限应从其主动纠错后重新起算。本案中，海门执法局撤销原行政处罚决定书的日期为2018年10月25日，即主动纠错的日期为2018年10月25日，但作出案涉责令限期拆除公告的日期却迟为2019年4月2日，显然超出了上述法律规定的两个月的期限，违反了法定程序。
综上，一审法院认为海门执法局所作案涉责令限期拆除公告存在认定事实不清、适用法律错误、处理期限超期、所做决定明显不当之情形，依法应当予以撤销。对于陆冠林的消除影响、赔礼道歉之请求，因本案并不存在《国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的因违法行为致精神损害之情形，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项之规定，判决：一、撤销海门执法局2019年4月2日作出的责令限期拆除公告；二、驳回陆冠林的其他诉讼请求。
陆冠林不服一审判决，向本院提起上诉 称 ，1.根据我国法律规定，是否是违法建筑应由县级以上规划部门确定，法律没有授予海门执法局对违法建设行为的认定查处权和强制权。海门执法局没有提供有效证据证明案涉地段是城市规划区。2.一审判决认定案涉房屋是违法建筑错误。房屋修理在2001年4月完成，不存在继续状态。陆冠林父亲陆元精在2001年4月拆迁时购买村委会的仓库，是镇政府和村委会安置给陆元精夫妇居住的，购买时无法居住，购买和修理房屋的资金都来自拆迁补偿款。一审法院不认可陆元精拆迁和购买仓库是安置关系，与事实不符。3.在本案诉讼过程中，海门执法局违法强拆了案涉房屋，给陆冠林造成财产损失和精神损失，海门执法局应当承担赔偿责任。一审法院遗漏了陆冠林庭审中提出的诉讼请求。请求判决支持陆冠林提出的赔偿损失的诉讼请求。
海门执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决认定事实错误，一审法院认定上诉人对案涉房屋是否属于违法建筑有权查处认定，又认为在无相关部门确认案涉建筑系违章建筑物的前提下，应当认定案涉房屋系陆冠林及原审第三人合法继承财产，自相矛盾。陆冠林及原审第三人不是案涉房屋的管理人或者使用人。陆冠林及原审第三人在相关行政复议中明确案涉房屋系其父亲搭建，与陆冠林及原审第三人无关。2.案涉房屋仅几间小平房，完全可以在一日内拆除完毕，责令腾退是限期拆除的应有之义，也是海门执法局出于对房屋实际所有人财产保护的行政管理行为，并非行政处罚或者行政强制，不存在适用法律错误的情形。3.本案情况复杂，海门执法局需详细调查以确定违法事实，不能简单以《行政诉讼法》中关于履职期限60日的规定认定上诉人程序违法。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
原审第三人张冠新、陆冠珍述称，案涉房屋不应认定为违法建筑，一审法院对此认定错误。
本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为， 上诉人海门执法局经上级人民政府批准集中行使城乡规划管理方面行政处罚权，符合行政处罚法的规定。尽管本案中上诉人海门执法局作出的不是行政处罚决定书，而是责令限期拆除决定书，但责令限期拆除也是对违反城乡规划管理的违法建设行为的处理方式之一，上诉人海门执法局具有对案涉违法建设行为的查处职责，案涉房屋所在区域属于海门执法局管辖范围，因此，上诉人海门执法局依法具有作出被诉行政行为的职权。对此，一审法院已经充分阐述，本院不予赘述。上诉人陆冠林关于海门执法局对案涉违法建设行为无查处职权的主张不能成立。
本案主要存在以下争议焦点：一、案涉房屋是否属于违法建筑物；二、被诉责令限期拆除公告中事实认定是否清楚；三、上诉人海门执法局以作出责令限期拆除公告的方式对违法建筑予以处理是否合法；四、被诉责令限期拆除公告适用法律是否正确；五、上诉人海门执法局作出被诉责令限期拆除公告的程序是否违法。
关于案涉房屋是否属于违法建筑物的问题 。在本案执法过程中，上诉人陆冠林、原审第三人张冠新、陆冠珍均多次陈述案涉房屋系从村集体购买一破旧仓库后，于2001年重新翻建翻新而成。根据上诉人陆冠林与原审第三人在行政程序中的陈述，结合案涉房屋的现状，上诉人海门执法局认定案涉房屋系翻建而成具有事实依据。根据2001年1月1日施行的《江苏省土地管理条例》第三十五条第一款的规定，农村村民新建、翻建住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意。乡（镇）人民政府审核后，报县级人民政府批准。其中，农村村民建住宅占用农用地的，由县级人民政府按照土地利用年度计划，按年度分批次办理农用地转用审批手续。1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照一定的审批程序办理。第三十七条规定，在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。由以上规定可见，在案涉建设行为发生的2001年前后，无论农村，还是城市规划区，我国法律法规都规定建房应当履行相关审批手续，未经审批建房应当承担相应的法律责任。故上诉人海门执法局将案涉房屋作为违法建筑予以处理并无不当。一审法院对此认定正确。上诉人陆冠林与两原审第三人的父亲陆元精原房屋以货币补偿的方式进行了拆迁，陆元精后购买仓库的行为与拆迁安置在法律上没有关联性，因此上诉人及原审第三人所主张的案涉房屋系从村集体购买的合法的安置房屋，以及仅是屋面翻修，无需办理审批手续，不应认定为违法建筑的主张不能成立。
关于被诉责令限期拆除公告中事实认定是否清楚的问题 。被诉责令限期拆除公告中对于案涉建筑物的状况进行了描述、对房屋性质进行了认定，同时也对上诉人陆冠林及原审第三人主张的与案涉房屋之间的关系予以载明，该事实认定并无不当。责令限期拆除是我国城乡规划法规定的针对未经许可的违法建设行为作出的处理决定，责令限期拆除的相对人，也即拆除义务主体的确定是该决定的重要组成部分。通常情况下，责令限期拆除的义务主体自然是违法建设行为人，但在行为人下落不明或者死亡的情况下，建筑物的继受人、管理人或者使用人也可能成为义务主体。本案中，被诉责令限期拆除决定以公告的形式作出，意味着该决定并未以上诉人陆冠林及两原审第三人为房屋的管理人或者使用人而将其作为拆除义务主体。本院认为，根据本案实际案情，该做法并不构成违法，一审法院认为上诉人海门执法局未能正确认定案涉房屋的管理人或者使用人，认定事实不清错误，本院应予纠正。理由如下：实际管理使用人并不必然是拆除义务主体。案涉房屋是由上诉人陆冠林及两原审第三人的父亲生前所建。现实生活中，父母遗留的房产通常由其子女继承并享有所有权。但《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条规定，自然人合法的私有财产，可以依法继承，《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。可见，公民只有对合法财产才依法享受继承权。案涉房屋系违法建筑，因此依法不能作为合法财产予以继承。限期拆除是法律规定的违法建设行为所应承担的法律责任，基于权利义务相统一原则，既然上诉人陆冠林及两原审第三人不是法律意义上的权利人或受益人，更不是违法行为人，即使作为原行为人的子女实际占有该房屋，也不负有限期拆除该房屋的法律责任。对于行政行为事实认定方面的司法审查，只有当该事实是作出某一行政行为依法应当具备的事实要件，而行政机关认定该事实主要证据不足、认定错误的情况下，才能以事实不清认定违法。案涉违法建设行为客观存在，但行为人已死亡，在上诉人陆冠林及两原审第三人不负有法定拆除义务的情况下，其是否是案涉房屋的管理人或者使用人的事实并不是上诉人海门执法局针对案涉违法建设行为作出责令限期拆除必备的事实要件。一审法院认为上诉人海门执法局未正确认定上诉人陆冠林等人为房屋的所有权人或者管理人构成违法，没有法律依据，不能成立。
关于上诉人海门执法局以作出责令限期拆除公告的方式对违法建筑予以处理是否合法的问题 。虽然上诉人陆冠林及两原审第三人对案涉房屋不构成合法继承，也不是拆除行为的义务主体，但根据社会生活中子女对父母生前住所自然传承、继续使用的现实状况，上诉人陆冠林及两原审第三人应当被视为案涉房屋的实际管理、使用人，不能否认拆除行为客观上可能对上诉人陆冠林及两原审第三人产生一定影响，因此，本案仍需关注被诉限期拆除决定以公告的形式作出，而未根据上述客观实际情况向上诉人陆冠林及两原审第三人作出是否合法，是否侵害上述人员的合法权益。首先，根据《城乡规划法》第六十四条规定，从事违法建设行为应当依法受到相应的行政处罚。而行政处罚的对象，作为行政法律责任的承担者，通常情况下应当是违法行为人。本案的违法行为人是陆元精，上诉人陆冠林及两原审第三人作为陆元精的子女，并不负有限期拆除该违法建设的法律责任，更不应成为被处罚人。从我国现行法律法规看，对于该情形下的违法建设行为及违法建筑如何处理，并无具体明确的操作性的规定。其次，综观案涉房屋的前后执法经过，上诉人海门执法局先前曾以上诉人陆冠林及原审第三人张冠新、陆冠珍为相对人作出行政处罚，上诉人陆冠林及原审第三人即以其不是违法建设行为人等理由提起行政复议。在复议期间，该行政处罚被上诉人海门执法局自行撤销。上诉人海门执法局在针对案涉违法行为重新作出决定时选择责令限期拆除的方式消除违法状态，避免了建设行为人已死亡，无被处罚对象的执法困境。重新作出的责令限期拆除决定以公告的形式作出，而未直接向上诉人陆冠林及原审第三人张冠新、陆冠珍作出，也避免了将上述人员确定为限期拆除的义务主体。因此，上诉人海门执法局选择公告的方式也具有一定的客观原因。第三，在本案的实际执法过程中，尽管上诉人海门执法局未将被诉责令限期拆除决定直接向上诉人陆冠林及两原审第三人作出，但上述人员对被诉行为知晓，也进行了陈述、申辩，上诉人陆冠林及两原审第三人的实体权利并未受到侵害。综上，在该方式不违反法律的强制性规定，也未明显侵害上诉人陆冠林等人权利的情况下，人民法院不应对该方式的合法性轻易予以否定。
需要指出的是，尽管上诉人陆冠林及两原审第三人不能取得房屋的所有权，但不排除对于房屋的建筑材料以及屋内物品等享有的合法权利，责令限期拆除决定势必对上诉人陆冠林等造成影响，海门执法局未直接向上诉人陆冠林及两原审第三人予以送达告知有所不当。鉴于本案中海门执法局未将上诉人陆冠林等列为相对人，以公告形式作出并无明显不当，且也未实质侵害上诉人陆冠林及两原审第三人的合法权益，因此，上述情形可以认定为执法中的瑕疵，尚不足以影响被诉限期拆除公告的合法性。但上诉人海门执法局在今后执法过程中，对于违法建设行为人已死亡情形下的执法程序应当进一步规范和完善。
关于被诉责令限期拆除公告适用法律是否正确的问题 。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可 采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉房屋系违法建筑，依法属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。对于限定的拆除期限，法律并未作具体规定，因此该期限的确定属于行政机关自由裁量的范围。而行政机关行使自由裁量权，只有在明显不当的情况下，才会动摇行政行为的合法性。通常情况下限定一日内拆除房屋，确实较为紧迫。但案涉违法建筑已存在多年，且面积较小、结构简单，行政机关根据实际状况作出的能在一日内完成拆除的判断并无明显不当。对于上诉人海门执法局作出的“责令腾退”的决定是否违法的问题，本院认为，尽管《城乡规划法》第六十四条并无责令腾退的规定，但房屋的拆除必然需要将屋内物品腾空，因此，上诉人海门执法局在责令限期拆除的同时要求房屋使用人腾退，并未额外增加相对人或者利害关系人的法定义务，属于合理告知。该行为并无违反法律强制性规定的情形，也未实际侵害上诉人陆冠林及两原审第三人合法权益，因此，一审法院认定该行为违法错误，本院予以纠正。
关于上诉人海门执法局作出被诉责令限期拆除公告的程序是否违法的问题。 上诉人海门执法局对于在执法中发现的案涉违法建设行为依职权予以处理，在执法过程中听取了上诉人陆冠林及两原审第三人的陈述、申辩意见，依法作出被诉责令限期拆除公告，执法行为并无违法之处。行政机关应当在法定期限内履行法定职责是行政执法程序方面的要求之一。虽然我国法律法规对于违法建设行为的查处期限未作明确规定，但法律适用具有一定的统一性，无论是一般法还是特别法，对于行政机关履行法定职责期限的规定，其宗旨都在于督促行政机关加强行政管理，依法及时行使职权，使行政法律关系及早稳定。我国行政诉讼法规定申请人在行政机关接到履职申请后两个月内不履行的，有权提起诉讼，法律法规另行规定的除外。也就意味着，一般情况下，行政机关应当在两个月内履行职责。尽管上述规定是针对依申请履职行为，但依职权和依申请只是执法启动方式有所区别，所追求的行政执法目的一致，因此，对于履行职责的期限也不应有二致。故对一审法院关于行政执法履行期限的一般原则的阐述本院不予否定。但对于行政机关有无在法定期限内履行职责的审查，还应结合实际案情以及行政机关是否存在影响履职期限的正当理由等加以判断。就本案而言，因案涉违法行为人已死亡，上诉人海门执法局先前作出的以上诉人陆冠林等为被处罚人的行政处罚决定书被自行撤销。对于违法行为人已死亡的情形下违法建设行为作出何种形式的处理决定，法律并无明确规定。后上诉人海门执法局重新以作出责令限期拆除公告的方式处理，这一决定的作出不能当然认为系先前行政处罚程序的延续而从行政处罚决定撤销之日起计算履职期限。上诉人海门执法局于2019年3月21日张贴公告，告知有关利害关系人主张权利，听取上诉人陆冠林等人的意见后于同年4月2日作出被诉责令限期拆除公告，并无明显怠于履行法定职责的情形。故一审法院从行政处罚决定书撤销之日开始计算责令限期拆除的履职期限，认定被诉行政行为超过法定履职期限构成违法，缺乏法律依据，本院予以纠正。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。上诉人陆冠林在一审庭审的最后陈述阶段才增加提出请求判令强拆行为违法，赔偿损失的主张，显然不符合上述规定。且强制拆除行为发生在被诉责令限期拆除公告作出之后，与本案审理的责令限期拆除行为系两个独立的行政行为，不属于应当合并审理的情形。上诉人陆冠林提出的一审法院遗漏陆冠林庭审中提出的诉讼请求的主张不能成立。
综上，被诉责令限期拆除公告认定事实、适用法律、执法程序并无违法之处，一审法院所认定的被诉公告认定事实不清、适用法律错误、程序违法，本院予以纠正。上诉人陆冠林提出的消除影响、赔礼道歉的诉讼请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围，一审法院不予支持正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销南通经济技术开发区人民法院作出的（2019）苏0691行初486号行政判决；
二、驳回上诉人陆冠林的诉讼请求。
案件受理费50元，由上诉人陆冠林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海燕
审 判 员 刘羽梅
审 判 员 郁 娟
二〇二〇年三月二十五日
法官助理 张娟娟
书 记 员 陆 颖
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