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36、违约方请求法院判决解除合同并非行使合同解除权。
【案情摘要】：
A房地产开发公司开发了大片商业用房项目，并将大部分项目整体出租给一家百货公司，用于商业广场经营，剩下部分划分为单个小店面卖给个人，由个人在广场内个体经营。其中，自然人B以36万元价格购买其中一间小店面，但A公司尚未为B办理产权过户。不久，百货公司倒闭，项目闲置，A公司需要对整体项目进行调整，重新规划布局，因诸多小店面存在无法整体规划，为此，A公司陆续与小业主解除商铺买卖合同，并支付相应对价。B不同意解除合同，提出如A公司解除合同，须支付600万元。A公司诉至法院，请求解除合同。
【法律问题】：
A公司请求人民法院判决解除合同是否属于行使合同解除权？人民法院对其主张是否应予支持？
甲说：否定说
《合同法》第93条、第94条规定了合同解除的法定方式，即约定解除和法定解除。在双方未有约定的情况下，适用法定解除，解除权人应为守约方。B并未违约，是守约方，A公司作为违约方并不具有合同解除权，亦无权利请求人民法院解除合同。
乙说：肯定说
虽然A公司为违约方，但根据《合同法》第110条规定，合同已不具备继续履行的条件而守约方拒绝解除合同时，违约方有权起诉请求解除合同。该行为的性质是行使诉权，而非行使合同解除权。在合同不能继续履行的情况下，人民法院可以判决解除合同。合同因法院判决而解除后，违约方应向对方承担赔偿责任，以保证双方当事人的现实利益不因解除合同而减少。
【法官会议意见】：采乙说
解除权作为一种形成权，除非法律、司法解释另有规定外，通常只赋予合同关系中的守约方，违约方并不享有解除权。违约方请求人民法院判决解除合同，属于行使诉权而非实体法上的合同解除权。人民法院应根据合同是否能够继续履行、当事人是否陷入合同僵局以及是否存在情势变更等情形，对合同是否解除作出裁判。人民法院判决解除合同的，该判决为变更判决，守约方可以主张违约方赔偿其因此而遭受的损失，包括合同履行后可以获得的可得利益损失。
【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要
37、公办高校与公司合作办学约定“管理费”的效力认定
【案情摘要】：
甲公办高校与乙公司于2003年签订合作办学协议，约定由乙公司出资，甲高校提供校名使用权、教学场所、师资队伍、设施设备以及教学管理等，利用甲高校的资质、社会影响力招生办学，成立独立学院;乙公司每年提取独立学院学费的20%作为“管理费”于当年年底前交付甲高校。2010年，独立学院转制为独立民办高校，甲高校与乙公司签订终止合作协议，确认尚欠“管理费”数额若干。后乙公司未支付管理费，甲高校诉至人民法院。乙公司抗辩主张，合作办学协议条款约定了直接提取独立学院学费，违反《民办教育促进法》强制性规定，合作办学协议、终止合作协议均无效。
【法律问题】：
公办高校与公司合作办学约定提取独立学院学费作为“管理费”，约定是否无效？
【不同观点】：
【甲说】：无效说
公办高校属于公益性法人、非营利性机构，不能谋利，不能在民事合同中约定营利、取得报酬。本案对合同效力认定的关键，在于审查合同条款是否违反法律强制性规定。根据《高等教育法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》《独立学院设置与管理办法》的规定，公办高校并非独立学院的出资人，不能取得办学回报。并且，合理回报只能从“办学结余”中提取，而不能直接约定从学费中提取。从办学结余中提取合理回报，需履行财务审核、确定提取回报比例、报审批机关备案等相关程序。本案中，甲高校与乙公司约定直接从目标独立学院中提取一定比例学费作为“管理费”，违反法律强制性规定，导致合作办学协议、终止合作协议无效。
【乙说】：有效说
《高等教育法》《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》《独立学院设置与管理办法》规定的相关条款，在于保护公办高校、独立学院、民办高校的公益性属性以及教学秩序，制止对其财产权利的非法侵害。本案中，双方虽然约定以提取学费方式支付甲高校的“管理费”，但该“管理费”支付主体为公司，属于公办高校合作办学的办学成本，故该约定并不违反法律法规的强制性规定，合作办学协议、终止合作协议不能因此认定为无效。并且，根据合同相对性原则，甲高校主张的对象为乙公司，否定公办高校向合作方获取正当办学成本的权利，有违公平及诚信原则。
【法官会议意见】：采乙说
公办高校作为国家法律规定的公益非营利性法人，可以从事符合其公益性质、任务职责、教育目的的民事活动根据国家法律规定和教育体制规划，在特定历史时期形成的公办高校与公司合作办学中，双方约定以提取独立学院学费等方式支付“管理费”，属于公办高校基于平等民事主体合同关系，向作为合同相对方的公司主张的“办学成本”，应遵循公平及诚信原则予以处理。人民法院应充分考虑时代背景、历史条件、当事人认知程度，探求具体合作办学协议真实目的，准确界定行为性质和法律后果，不宜仅因存在“管理费”的约定即认定合同违反法律强制性规定而无效。
【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第30次法官会议纪要
38、行政行为确认违法后行政赔偿诉讼类型的选择与法院释明
【案情摘要】：
邱某的涉案房屋被拆迁。其因拆迁事宜向法院提起行政诉讼，生效的法院判决确认征收部门拆迁行政行为违法。邱某向征收部门邮寄行政赔偿申请。后，邱某提起行政诉讼，请求确认征收部门拒绝其行政赔偿申请违法。邱某另案提起了行政赔偿诉讼。
【法律问题】：
就赔偿请求人提出的国家赔偿请求，行政机关拒绝予以赔偿，赔偿请求人得提起何种诉讼？
甲说：选择说
撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼系不同的诉讼类型，三者之间关系并非具有绝对排斥性。在行政行为被确认违法后，当行政赔偿义务机关拒绝赔偿请求人赔偿申请时，赔偿请求人可以自行选择提起确认诉讼、撤销诉讼或给付诉讼。
乙说：给付诉讼说
当行政行为被确认违法后，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的诉讼目的是为了取得损害赔偿。为尽快实现诉讼目的，实现司法资源使用的最优化，及时保护赔偿请求人合法权益，其可直接诉请行政赔偿义务机关承担赔偿责任，而不能转而仅对行政赔偿义务机关的拒绝行为提起确认诉讼、撤销诉讼。
【法官会议意见】：采乙说
行政诉讼中的诉讼类型，原则上具有排斥关系。原告的诉讼请求，原则上只有一种诉讼类型能达到最有效的法律保护的目的。法院应当履行释明义务，协助当事人找出正确的诉讼类型进行诉讼。赔偿请求人为获得损害赔偿提起的行政赔偿诉讼属于给付诉讼。在赔偿请求人不提起给付诉讼，仅对行政赔偿义务机关拒绝等行为提起其他类型诉讼时，法院应行使释明权，引导其正确行使诉权，直接提起给付诉讼。
【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2019年第16次法官会议纪要
39、主合同约定仲裁条款而保证合同未约定、主债务数额无法确定的，应驳回债权人要求保证人承担保证责任的诉请——中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷案
【案情简介】：
2010年，工程公司与设备公司签订购销合同及补充协议，均约定仲裁管辖条款。2011年，工程公司、设备公司与能源公司举行会议，确定欠款数额。同日，能源公司向工程公司出具担保函，同意为设备公司欠付汇款承担连带保证责任。2014年，工程公司起诉能源公司，要求支付担保函下设备公司所欠付货款9000万余元。设备公司作为第三人，提出工程公司供货存在质量问题，且应仲裁解决。
【裁判要旨】：
①依《担保法》第18条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第126条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，能源公司向工程公司出具的担保函中明确表示为设备公司提供连带保证责任，故在设备公司未按合同约定支付货款情况下，工程公司依据担保函，起诉能源公司承担保证责任，于法有据。
②工程公司诉请是主张保证人能源公司承担保证责任，代设备公司履行未支付货款义务，但《担保法》第20条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”能源公司出具的担保函虽承诺在设备公司未支付货款余额时承担保证责任，但依法律规定，该公司依法应享有债务人设备公司的抗辩权。工程公司实体权利来源于其与设备公司所签供货合同和补充协议，作为保证人的能源公司在行使债务人抗辩权时，同样可依供货合同、补充协议约定以及合同履行情况，包括工程公司是否按合同约定数量、品质履行了供货义务，设备公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据工程公司和设备公司供货合同和补充协议约定，上述问题均系履行供货合同和补充协议中产生的争议，属于仲裁管辖范围。法院如对上述争议进行实体审理，势必侵害工程公司和设备公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同未约定仲裁管辖情况下，原则上应先行通过当事人协商一致或经仲裁对主债务范围作出确认，如债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已约定仲裁裁决争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人仲裁程序选择权，亦涉及到法院审判权行使范围。
本案中，设备公司并未放弃其与工程公司的仲裁管辖约定，认为主债务应通过仲裁来确定，故对于能源公司关于因主债务范围不能确定，保证责任范围亦不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定情况下，工程公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。判决驳回工程公司诉请。工程公司可在与设备公司的主合同争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再另行向能源公司主张权利。
【案例文号】：最高人民法院（2015）民二终字第125号
【案例来源】：《最高人民法院第二巡回法庭典型案例及审判经验集萃丛书01：民商事二审典型案例及审判经验》
40、执行异议之诉中合法有效书面买卖合同的认定——北京首都旅游集团有限责任公司与黑龙江华风家俱装饰材料市场有限公司、黑龙江省北亚房地产综合开发有限公司申请执行人执行异议之诉上诉案
【裁判要旨】：
案外人为保障借款的安全与被执行人签订名义上的“商品房买卖合同”，但该合同并非以取得不动产所有权为目的，则不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的实质要件，案外人不能据此排除人民法院的执行。
【案例文号】：（2019）最高法民终1548号
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