离岛免税“套代购”新型走私犯罪研究
镇江市人民检察院 王敏 王婷
该文章发表于《人民法治》杂志2024年总第182期。
案例一
秦某走私普通货物案。2021年8月，犯罪嫌疑人秦某违反海关监管规定，利用海南离岛旅客免税购物政策，采取在微信、小红书等平台向他人有偿购买离岛机（船）票信息的方式获取他人离岛免税购物资格和额度，在“cdf海南免税”App网上购物商城套购化妆品、洋酒等免税商品，货值57万余元，经海关计核，偷逃应缴税额共计12万余元。
案例二
王某走私普通货物案。2021年9月至2022年6月，犯罪嫌疑人王某违反海关监管规定，通过微信群、朋友圈等渠道联系销售机票信息的中间人或本人，购买机票信息。王某利用乘机人机票信息在“cdf海南免税”App上套购免税品共计978件，货物价值人民币104万余元，涉嫌偷逃税款19万余元。
海南省三亚市海棠湾全球免税店航拍全景图（视觉中国 供图）
一、离岛免税“套代购”行为涉嫌走私犯罪
“套代购”实际上是“代购”和“套购”的简称。“代购”很好理解，“套购”是指套用别人的免税资格和额度购买免税品并二次销售牟利的行为。要解释“套代购”行为是否涉嫌走私犯罪这个问题，需要先理解优惠政策的本意和初衷。离岛免税购物政策的目的是以消费带动海南旅游以及惠及更多来琼旅游的消费者，是对消费者本人的一项政策。换句话说，免税商品只可用来自购自用或者为他人代购自用，不可用来转售牟利。
依据海关法第八十二条规定，走私行为需要具备两个要件，即“逃避海关监管”以及“偷逃国家税款”。那么“套代购”行为是否具备这两个要件呢？
否定论者认为，“套代购”行为不算逃避海关监管，主要理由有三：一是依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条规定，不能认定为逃避海关监管。二是海关处罚“套代购”行为依据的是海关总署公告2020年第79号《关于发布海南离岛旅客免税购物监管办法的公告》（以下简称“79号公告”）与财政部、海关总署、国家税务总局公告2020年第33号《关于海南离岛旅客免税购物政策的公告》（以下简称“33号公告”），这两个文件层级较低，不能作为海关行政处罚的依据。三是“套代购”行为人和离岛旅客本质上没有区别，可以看作是离岛旅客对自己权利的让渡，本质上离岛旅客并非损失方。即便有违反公告的行为，按照两个公告处理即可，不必升格为走私违法行为或者违反海关监管规定的行为。
以上观点存在两个误区，一方面，判断一个行为是否属于逃避海关监管，不是看这个文件的效力层级如何、行为人采取何种销售手段，而是要看行为人在事实上有没有采取违法的方式逃避海关监管。显然，“套代购”行为人本身不具有免税资格和额度，其先是用不合法的方式获得了免税资格和额度，后面又用看似合法的方式从免税店购买商品，无论手段和方式如何，都掩饰不了其逃避海关监管的行为本质。另一方面，是对处罚的法律依据的误读。处罚“套代购”的依据并非仅是上述两个公告，而应包含这两个公告所指向的法律法规体系。33号公告和79号公告共同指向的是《中华人民共和国海关对海南离岛旅客免税购物监管办法》（以下简称“免税购物监管办法”），故免税购物监管办法才是规制“套代购”行为的具体规范，其效力层级是根据海关法制定的部门规章。此外，海关法以及《海关行政处罚实施条例》均可以作为规制离岛免税“套代购”走私行为的直接法律依据，前者的效力层级是法律，后者的效力层级是行政法规。因此，不存在认定“套代购”是逃避海关监管的行为法律依据不足的问题。
关于“套代购”行为是否偷逃国家税款。否定论者认为，既然是免税商品就没有纳税义务，也就不可能造成偷逃税款的后果。其逻辑存在以下误区：首先，免税是有条件的，如果购买者不具有免税的身份，纳税义务即产生。其次，这种观点混淆了传统进口货物与离岛免税品“海关监管”的范围。和“口岸设防”的传统监管模式不同，海关对离岛免税品的监管在时间和空间上都已经延伸，免税店和提货点都在海关监管区。认为在免税店下单后即脱离海关监管、免除缴税义务的观点是对离岛免税品监管的误解。
综上所述，“套代购”是逃避海关监管、偷逃国家税款的行为，涉嫌走私犯罪。
二、“套代购”走私案件的表现特点及涉案人员
（一）“套代购”走私案件的表现形式和特点
1. “套代购”对象特定
依据33号公告，其附件“离岛免税商品品种及每人每次购买数量范围”规定了离岛免税商品的种类和额度，离岛免税商品共45种，包含香水、化妆品、电子产品、服装、酒类等，其中，除化妆品每人每次限购数30件、手机4件、酒类合计不超过1500毫升外，其他消费产品不限数量。面对国内市场对香水、化妆品、电子设备等产品的巨大需求，“套代购”走私的对象也主要限定在以上免税商品范围。
2. 涉案人员年轻化，社交媒介为主要销售渠道
这类犯罪涉案人员具有明显的年龄特征，大多是年轻人，大部分免税商品的采购是通过cdf等网络平台完成。而且，这些人了解品牌、熟悉国内外品牌化妆品的差价，往往通过社交媒介如小红书、闲鱼等发布信息，完成走私的全过程。
3. 犯罪模式较为统一，组织性较强
“套代购”走私案件的典型行为模式可以简单总结为：组织代购人—下单—提货—销售。代购人根据来源不同，又分为两种模式：一种是由亲朋好友组成代购团，组织者为其购买机（船）票前往海南岛，然后利用其免税额度和限额在cdf免税店完成提货，由代购人自提，面交或者邮寄给组织者。另一种是利用中间人。组织者支付报酬给中间人，中间人通过旅游团、兼职网站等途径获取代购人信息，购买离岛机（船）票、组织代购人提货等行为均由中间人完成。
（二）“套代购”走私行为的涉案人员及其责任认定
“套代购”走私犯罪活动的完成，往往涉及多个犯罪主体，比如组织者、代购者以及购私者。这几类人员在“套代购”走私犯罪中的分工和职责各有不同，法律对其处罚规定也相异。
组织者是这类犯罪的犯意发起者，在犯罪活动中处于领导、指挥、组织地位。组织者通过招募代购人员参与“套代购”或者通过中介组织完成整个犯罪活动，因其在犯罪活动中起主导作用，受益也最多，在实务中往往被认定为主犯。
代购者虽然不居于领导、组织地位，却是“套代购”犯罪活动的直接实施者。他们按照组织者的指令，购买相应额度和限额的商品从海南带入我国大陆其他城市，根据其在犯罪活动中的地位和作用，如果与组织者同谋，从中分成较大而不是仅领取少量报酬，可能被认定为主犯；如果其仅是代购者，从中仅领取少量报酬而不参与其他犯罪活动，一般被认定为从犯。
最后一类是购私者。依据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理利用海南离岛旅客免税购物政策走私刑事案件有关问题的指导意见》规定，明知他人利用离岛免税政策走私免税商品仍直接向其收购，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处。因此，对于购私型走私的认定，需要满足两个条件：一是明知是走私商品仍然购买，二是直接向走私人购买。如果不知是走私商品或者间接购买，则不构成走私罪，而是可能涉嫌构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，在实际生活中，购买人员一般不构成犯罪。
三、打击“套代购”行为的路径展开
随着海南自贸港建设的深入推进和优惠政策力度的不断加大，离岛免税“套代购”走私行为在短时间内不可能消失。预防和打击离岛免税“套代购”走私要坚持“打、防、管、控”一体的思路，积极推动构建多层次、多形式、全方位的反走私综合治理体系，确保实现“低干预、高效能”。
（一）构建法度统一、规范严密的法律体系
一是完善走私监管相关法律。一方面，针对“以牟利为目的为他人购买免税品或将所购免税品在国内市场再次销售”等新违法行为样态作出明确界定，将其纳入行政处罚范畴，并出台相关法律规定，对资格罚予以明确。另一方面，针对市场监管反走私法律依据不足等问题，建议全国打击走私综合治理领导小组办公室或海关总署研究出台全国层面的反走私工作规定，明确市场监督管理部门在反走私工作中的职责和判定依据，推动解决市场流通领域执法依据问题。
二是规范定罪量刑标准。最高人民法院、最高人民检察院应当就“套代购”走私刑事案件出台司法解释，就“套代购”走私案件的定罪量刑提出指导性意见，统一办案标准和刑罚尺度，保证量刑均衡。“套代购”走私案件在诉与不诉的处理上，要结合行为人的犯罪情节、认罪态度、在共同犯罪中的地位等因素进行分析，统一认识，规范处理。
（二）构建精准全面、疏管结合的监管体系
一是加强智慧监管，全面探索构筑反走私综合治理“智慧综治”模式。数字赋能，物联网助力，通过优化免税品“一物一码”溯源管理体系设计、升级人脸识别“防回流”系统等方式，强化源头治理，提高智能化监管水平，加大对“套代购”走私的重点商品、重点渠道的监管。综合运用现场巡查、视频监控等手段，对销售、物流和仓储数据进行“零延时”跟踪，加强对重点位置管控，防范免税商品回流。同时，运用大数据建立风险分析模型，精准查找风险点，强化风险管控，并严把销售关、提货关、回流关，以科技手段提升监管实效。
二是加强行业监管、行业自管。协调组织邮政、交通运输、旅游等部门，加大对海南岛和湛江、深圳华强北商业圈邮寄物流点等流通渠道、旅游行业的清查整治力度，打断“套代购”走私犯罪的链条。
三是加强以疏代管。不断完善优惠政策，减少政策漏洞，提高来琼旅客旅游、购物的体验感、便利性，压缩离岛免税“套代购”走私空间。
（三）构建协调联动、运转高效的打击体系
针对海关警力不足的问题，可以探索建立海关、公安、海警等多警种联动模式，强化多警种合作，形成“1+N”打击合力。对可能出现“套代购”走私活动的重点地区、重点渠道，成立专项打击专班，开展专项打击、常态化巡查和防控行动。目前，公安机关对涉税走私案件没有侦查权，在未得到立法授权的情况下，可以考虑以海关、公安联合办案的方式解决执法力量与执法权的统一。从各地打击“套代购”的成功做法来看，这种联合办案的模式是非常可取的。如，2023年3月，海口海关联合杭州海关，在海南省公安厅海岸警察总队、海南省三亚市公安局、浙江省台州市公安局的配合下，开展代号“HN2302”打击海南离岛免税“套代购”走私收网行动，打掉一个专门从事离岛免税“套代购”走私的犯罪团伙，案值7600余万元。
（四）构建打防结合、以防为主的防控体系
打击是一种特殊预防，而要实现对“套代购”有效管控，应当以防为主，主要从以下三个方面进行重点宣传：
首先，从侦破的案件来看，作案人员呈现年轻化、无业状态等特点，针对这些群体法律意识较淡薄的情况，要加强对大学校园、年轻人聚居社区“套代购”的普法宣传教育，增强其守法意识。
其次，针对女性是化妆品主要消费群体这一特点，可以在大学、商场入口、化妆品柜台等地点，通过摆放宣传牌、张贴宣传画报等方式提醒消费者从正规渠道购买商品，切断“套代购”牟利的消费终端。
最后，要加强重点人群对个人信息的保护意识。一是针对飞机乘客，可以在候机楼大厅、飞机舱通过电子屏播放、语音播报等方式，加强个人信息保护意识的普法教育，劝诫乘客不得将购买的免税品进行二次销售，个人信息不得出借、不得售卖。二是推动联防联控体系化。离岛免税“套代购”商品的流转离不开快递、邮寄、跨境电商等渠道，物流监管部门、市场监督管理部门等相关单位需要通力合作、协同作战，加强对新兴购物平台、社交媒介的管控。
来源：人民法治杂志
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