营造良好的营商环境离不开新时代法治政府建设，营商环境的法治化离不开法律制度的保驾护航。医保基金的规范有效使用，离不开定点医药机构合法规范使用医保基金的主体责任落实以及医保部门对其严格的监督管理。
2021年修订通过的《行政处罚法》吸纳了地方行政机关执法过程中创新的“首违不罚”制度，并将其写进了法律条文中。第33条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”
“首违不罚”是柔性执法的具体体现，鼓励当事人自我纠错，但适用“首违不罚”是有明确前提条件的，执法机关及执法人员适用“首违不罚”，必须严格把关，兼顾“柔性执法”和“执法权威”，绝不可以突破法律底线、滥用执法权。笔者就如何在医保执法中适用“首违不罚”分析如下。
一、“首违不罚”法理基础
“首违不罚”制度的法理基础是“过罚相当”和“处罚与教育相结合”两大原则。
新《行政处罚法》第5条第2款规定“过罚相当”原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在行政处罚决定书中，适用“首违不罚”不予处罚的说理基本都会强调“情节轻微”、“社会危害性不大”，其目的是强调违法行为的“过”属于“情节轻微”，不足以达到应当“罚”的程度，从而依据“首违不罚”不予处罚。例如，医保行政部门首次查处某定点零售药店，发现其存在销售日常生活用品刷参保人个人账户获利200多元的行为，药店被查处后立行立改，及时纠正，可以考虑适用“首违不罚”。
新《行政处罚法》第6条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。“处罚与教育相结合”原则明确行政执法并不是“为罚而罚”，处罚定点医药机构只是手段，而保障基金安全，促进基金有效使用，维护公民医疗保障合法权益，才是行政目的。一些轻微首次违法的定点医药机构在违法后免予行政处罚，给其认错纠错的机会，行政效果可能比对其实施行政处罚更好，且提高了行政效率，节约了行政成本。例如，在定点医药机构监督管理中，有时会有一些情节轻微违法行为是由于医护人员对医保政策不了解或对医疗服务项目内涵理解不深不透，存在疏忽遗漏造成的，并非刻意为之，如果对此类行为一概予以处罚，不仅不能实现处罚目的，也难以使当事人提高守法的自觉性和对执法行为的理解和认同。相反，对轻微违法者进行批评教育、进行劝诫、规范使用医保基金，同样也能起到维护医保基金安全的效果。
二、“首违不罚”适用条件
“首违不罚”不可以随意不处罚，也不是只要是首次违法就一概不予处罚。在医保执法领域，如果基金损失数额大、违法行为恶劣，即使是初次违法，也应当予以处罚。根据行政处罚法第33条第一款的规定，“首违不罚”的构成必须同时符合“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”这三个条件，才可能免予处罚。
1.关于“初次违法”，是指在一定期限内同一领域或者同一领域中同一种类违法行为范围内，当事人第一次有该违法行为。在医保领域，至于“一定期限内”是多长时间，建议国家医保部门通过条例实施细则立法规定。在部门和地方性法规、规章未作规定时，由办案医保行政部门根据实际情况自由裁量决定。
2.关于“危害后果轻微”，在医保执法中，危害后果主要与违法次数、违法行为持续时间长短、基金损失或骗保金额多少、违法所得多少、违法行为的恶劣程度、主观恶意大小、消除危害后果的主动性等因素综合判断是否属于“危害后果轻微”。其中基金损失和骗保金额多少才算是轻微，要与地方关于对“较大数额罚款”数额的规定以及骗保起刑金额多少一并考虑。
3.关于“及时改正”，什么时间节点改正属“及时改正”？目前医保领域尚未有明确规定，主要由行政机关和执法人员自由裁量决定。笔者认为，如何判断当事人“及时纠正”可以考虑三个时间节点：一是在行政处罚决定作出之前，当事人已改正违法行为，恢复到合法适用医保基金或规范的医保管理状态，即符合“及时改正”要件。二是执法检查后，行政处罚决定前，医保部门已发责令改正通知书至当事人，要求其改正违法行为，当事人在规定的合理期限内予以改正，属于“及时改正”。三是考虑以行政机关调查终结为时间节点，只要在此之前的合理期限内违法行为人能够及时改正违法行为，违法状态得以恢复，可以认定其及时改正了违法行为。
此外，值得注意的是，根据行政处罚法规定，首违不罚是“可以”不予行政处罚，而不是“应当”不予行政处罚，也就是说，即使符合了以上三个条件，行政机关根据案情实际考虑，也可以予以处罚，行政机关对此有一定的裁量空间。
三、“首违不罚”注意事项
1.“首违不罚”要坚守法律底线。医保执法活动面对的事务繁杂，执法情况变化多样，尤其执法对象是定点医疗机构时，易产生人情执法现象，损害法律的权威。在“首违不罚”的适用上，罚与不罚的决定对当事人利益影响重大，是否符合“首违不罚”条件要严格把关，严格规范医保执法部门对“首违不罚”裁量权的行使，以免适当其反。
2加强“首违不罚”监督。一是通过制定裁量基准，听取陈述和申辩等行政手段规范“首违不罚”的适用；二是法规部门加强对“首违不罚”执行的监督，激发其对行政执法带来的良好法治效益。
3.如实记录“首违不罚”事实和理由。建议医保执法部门适用“首违不罚”时，在调查报告中详细记载调查情况，包括违法事实和不罚理由等。
作者 | 黎展贞 佛山市医疗保障局
来源 | 中国医疗保险
编辑 | 崔秀娟 刘新雨
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