杨建民｜非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法益确定与立法反思|体细胞|克隆胚胎罪|基因编辑技术|杨建民|法益|贺建奎

在非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的规范类型构建中，应当将基因安全作为犯罪化的正当性依据。通过发挥保护法益对规范类型构建的指导作用这一基本原理，对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行检视可以发现，本罪存在道德行为不当犯罪化、规范保护射程不周延的立法缺陷。因此，基于基因安全这一保护法益，对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行立法完善时，应当坚守对法律道德主义的拒斥态度，将非法植入基因编辑、克隆动物胚胎行为除罪化；同时，应当扩充植入母体与操作受体的立法表述，把人工装置纳入植入母体的范围之中，将人兽契合胚胎作为与人类胚胎并列的独立操作受体，从而体现非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法前瞻性与法益保护全面性。

随着科学技术的迅猛发展，从器官到细胞再到基因，人类对生物领域的探索逐渐实现了从宏观层面向微观层面的纵深。克隆、基因编辑等科学技术成为当下生物科学研究的前沿领域。然而，2018年贺建奎公然宣布基因编辑婴儿出生时，社会舆论哗然。曾经存在于科幻电影中的技术滥用映入现实之门，如何对基因科技犯罪这一新型犯罪类型实现有效规制成为了刑法所要面对的新问题。尽管法院最终认定贺建奎成立非法行医罪判处有期徒刑三年，但是，刑法学界普遍认为，现行刑法中缺乏能够涵摄基因编辑行为的规范条文。因此，基于学术共识与社会呼吁，2020年12月通过的刑法修正案（十一）第39条增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，以此作为规制基因科技犯罪的重要依据。那么，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是一项适当的立法吗？关于这一问题，现有的学术研究并未给予充分重视。在“法律不是嘲笑的对象”这一法律理念的指导下，刑法解释论成为当代刑法教义学的主流研究视域。于是，自非法植入基因编辑、克隆胚胎罪增设以来，多数论文立足于解释论，围绕“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益为何”这一问题展开争论。基本论述逻辑是：在界定非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法益基础上，通过发挥法益对构成要件的指导机能，将作为构成要件要素的“情节严重”具体化，以此为该罪在司法实践中的适用建言。因此，对于解释论者而言，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设立是否适当并不重要，在默认该罪立法适当的基础上，通过法律解释来化解刑法规范可能带来的实践疑难，以此维护法律的权威性，这是刑法教义学的使命所在。不过，诚如车浩教授所言，“法教义学不仅承担解释法律的任务，也具有指导和评估立法理念和技术的能量。”虽然非法植入基因编辑、克隆胚胎行为入刑已成既定事实，但是，规范新设并不是回避评判非法植入基因编辑、克隆胚胎罪立法的理由。如果这一罪名的适当性存疑，那么我们就应当在立法上及时更正。尽管学界在刑法修正案（十一）出台之前就已经针对基因编辑行为的刑法规制正当性进行了大量的论述，但这些论述只是从抽象层面上以贺建奎案为对象谈论以刑法规制基因编辑行为的正当性与必要性。贺建奎案只是为我们提供了一个应当犯罪化的典型行为（即将基因编辑的人类胚胎植入人体内的行为）作为分析对象，可这一判断并不能想当然地延续到非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中其他行为类型的犯罪化正当性评价之上。因此，结合具体的行为类型来重新反思非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法增设具有重要意义，这既是当前学界缺乏关注的研究视域，也是刑法教义学精细化的必然要求。一般认为，在刑事立法过程中，法益概念发挥了限制犯罪化的批判性机能，一个行为能够被犯罪化的正当性源自它对保护法益的侵害。刑法规范的类型建构大体上要经历下述三个步骤：（1）从现实生活中去准确地把握个别性的典型事实；（2）以典型事实为参照，尽可能地收集与之具有关联性的非典型事实，从中提炼出具有普遍性的共同特征，以此形成一定的经验类型；（3）以法律价值为导向，对经验类型进行过滤、加工与形塑，从而建构起刑法分则中的规范类型。在这一过程中，保护法益是立法者在形塑规范类型时所参考的核心因素，典型事实与非典型事实因相同的正当性依据而具有关联性。通过对非典型事实最大程度的涵摄，避免刑法规范作用范围的不周延。另一方面，在规范类型的形塑过程中，如果没有将法益侵害作为判断标准，那么，并未侵害保护法益而不具有正当性依据的经验事实就可能被错误地纳入我们的观察视线之中。不具有正当性依据的经验事实与具有正当性依据的经验事实相混合，当在此基础上提炼出的经验类型转化为规范类型时，其结果必然是不应犯罪化的行为被犯罪化，造成犯罪圈的不当扩张。因此，在刑事立法中，我们应当充分发挥法益概念对类型构建的指导作用，以此实现立法的科学性与批判性。在上述方法论的指导下，本文的论述思路是，先确定非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的法益为何，再根据这一法益去对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的构成要件去进行检视与反思，从而提出相应的立法建议。

面对非法植入基因编辑、克隆胚胎行为何以能够被犯罪化这一问题，理论方案的争论大体上是围绕伦理、秩序、安全三个关键词所展开的。在这些理论方案中，应当将人类基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据。

既然宽泛的伦理概念不宜作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据，那么，作为一种伦理类型的人类尊严又如何呢？联合国关于人的克隆的宣言、世界生物伦理与人权宣言等国际公约均明确强调，科学技术的研究和发展必须充分尊重人的尊严，相关会员国应当采取措施来禁止违背人的尊严的遗传工程技术。可见，人的尊严被视为当下论证非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化正当性的核心论据。尽管人的尊严在现代法律制度中占据着非常重要的地位，得到了人们的普遍认可，但是，其本身具有空洞化的概念缺陷。这一概念缺陷既是它能够成为社会绝对共识的根源，也是造成理论争议不断的原因。由于人的尊严缺乏确定内容的概念特征，导致它可以服务于任何社会与政治目标。正因如此，在非法植入基因编辑、克隆胚胎罪增设之前，关于基因编辑技术的运用边界争论，人的尊严所支持的立场才会可正可反。实际上，人的尊严只是一项为宪法所确认的最高价值而已，它并“不是法益，而是法益赖以建立的基础”。只有当人类尊严被转化为一项具体的基本权利时，这项基本权利才能够成为刑法所保护的适格法益。正如近来兴起的关于买卖人口犯罪的讨论，有观点认为买卖人口犯罪的法益必须立足于人类的整体概念来加以判断，但他们并没有把抽象模糊的人的尊严直接视同法益，而是将其转化成为人身不可买卖性这一具化的基本权利后作为法益来对待。同理，即便我们可以说非法植入基因编辑、克隆胚胎行为的犯罪化是对人的尊严这一价值的贯彻，也必须将人的尊严转化为某种特定的基本权利才能实现法益的明确化。因此，在进行权利转化之前，人的尊严这一概念并不能有效证成非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性。

最后，需要提及的是，有解释论者将人的尊严作为本罪法益，结合不同的行为类型对受孕妇女及新生儿两个主体作出了不同的具体内涵解读。具体而言，从受孕妇女视角来看，运用康德的绝对命令，认为只“生”不“育”和跨物种代孕两种行为将人作为生育工具，直接背离人的目的性要求，故而侵犯人格尊严；从新生儿视角来看，基于生育的基本含义以及人类尊严所蕴含的身体同一性含义，认为将人类胚胎植入动物体内、编辑基因导致新生儿呈现非人性特征这两种行为均侵犯了人格尊严。然而，且不论未来出生的新生儿的人的尊严在植入时是否现实存在，这一法益解读于根本上存在方法论错误。即便是要将人的尊严内涵具体化，也依旧要遵循法益概念对行为类型建构的指导作用，多元的概念内涵所指向的应当是不同的犯罪类型。如果单单依靠人的尊严这一抽象的上位概念就可以将不同犯罪类型合并处理，那么，刑法显然没有必要规定诸多犯罪类型，拐卖妇女、儿童罪也可以与本罪作合并处理了。因此，上述法益解读方式并没有证成人的尊严作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性。

至关重要的是，将秩序作为法益加以保护的做法，将会消解法益概念的批判机能。众所周知，保障个人自由发展是刑法的核心目的所在。为了实现这一目的，法益论不仅仅要在立法层面对约束立法权的行使，也要在解释论层面通过以法益解释构成要件的方式形成接续，从而生成一个完整的保障个人自由发展的理论体系。然而，当秩序以法益的面目出现在这个理论体系之中时，保障个人自由发展的目的必然无法实现。在立法层面，一个普遍的共识是，并不是所有的秩序都需要动用刑法来加以保护。如果秩序是一种法益，那么，我们将无法分辨哪些秩序需要用刑法来加以保护、哪些秩序则不需要。如此一来，立法者可以任意地动用刑法来保护一些秩序，对国家刑罚权的限制也就无从谈起了。另一方面，在解释论中，秩序法益论会导致刑法在司法实践中的扩张适用，将某些本不应构成犯罪的行为错定为是犯罪，形成机械司法的现象。如在刑法修正案（十一）出台之前，司法实务往往会认定提供足额担保的骗贷行为侵害金融管理秩序构成骗取贷款罪，但这一行为并没有影响到金融机构的资金安全，显然不应作为犯罪来予以刑罚。秩序法益论之所以会出现上述问题，根本原因在于秩序概念本身的中立性。秩序概念并不带有价值色彩，它仅仅只是代表自然与社会在发展进程中所体现出的一致性、连续性与确定性。完全可能存在一种不满足正义要求的秩序，为现代社会所不容许的古代奴隶制即是这种秩序的具体表现形式。当秩序被用以服务一种恶的目的时，动用刑罚来保护这样一种秩序显然是违反正义的。正因如此，面对中立的秩序概念，我们必须借助法益这一具有价值偏向的概念来塑造良善的社会秩序。当我们说用刑法规范来保护秩序时，实质上是在追求秩序背后所应当维护的良善价值。由于秩序的价值中立性与法益的价值偏向性之间存在着无法弥合的矛盾性，秩序不应被视为一种法益。因此，公共卫生秩序不应该作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪的正当性依据。

在诸多理论方案中，将人类基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性依据具有较高的认同度。《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》直言，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的立法初衷就是为了维护国家安全和生物安全。现代科学研究表明，基因的微小变动都可能对生物体的健康产生灾难性的影响。虽然基因编辑技术是针对个体胚胎展开操作，但是，通过个体繁衍所带来的扩散效应，基因编辑对个体基因造成的损害可能会由此演变为人类基因的整体劣化，对未来人类的健康产生不利后果。克隆技术亦是如此。克隆技术的运作原理是将体细胞的细胞核移入去核的卵细胞中，从而实现克隆体与体细胞供体的基因组相同。在这一过程中，体细胞中所包含的基因可能因供体的生活环境而存在损伤，如此一来，这种本是非遗传信息的基因损伤会变为遗传信息的组成部分，进而通过世代累积的基因劣化对人类后代造成不可预料的健康影响。除了对人类后代健康的影响之外，基因编辑、克隆技术的滥用会造成人类种族基因组多样性的减少，基因组的单一化不利于人类在复杂多变的自然环境中保持适应能力与进化潜力，一种已知病毒的变异都可能导致人类种族的灭亡。不过，有论者反对基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益。该论者认为，一方面，由于人类基因始终处于变异状态，生殖系基因编辑只是在加速变异而不会破坏人类基因库的稳定性；另一方面，人类个体的审美观、人生观的差异性决定了即便实施基因编辑技术而不会导致人类基因组的单一化，并且人类的能动性决定了我们可以通过科学技术主动应对区域性或全球性灾害而不是依靠人种的多样性来被动适应。本文认为，该论者所主张的两个理由均无法构成对基因安全法益的根本性否定。第一，上述反对理由没有正确地区分自然变异与人为干预。人类基因的相对稳定是在长时间的自然环境适应中逐渐形成的，人为干预这种变异进程、随意提速的结果反而会提升基因组不稳定的概率。虽然人类基因无时无刻不在进行缓慢的自然变异，但是，这并不意味着我们可以通过基因编辑技术进行非正常的人为干预。正如人总会自然衰老直至死亡，但我们不允许通过技术手段去加速生命细胞的衰老而促使其死亡。基因编辑技术的滥用很有可能会破坏人类基因在自然环境中所形成的相对稳定性，从而导致不可预知的基因突变。第二，上述反对理由过分夸大了人类的能动性，也误解了基因组单一化的意指。尽管人类可以通过科学技术手段去改造自然，但是，这种主动应对是需要时间去支持的。在科学技术能够有效应对灾害之前，基因多样性依旧是人类为争取应对时间所不可缺少的生存屏障。另一方面，只要自然繁衍的生殖方式存在，人类个体之间的基因差异必然存在，但是，核心基因的差异化可以与其他基因的单一化并行不悖。当基因编辑技术被用于人体增强时，在完美主义与优生学思想的指引下，无论哪个父母都想在孩子出生时就让他拥有最好的身体素质，而“最好”这个概念本身就指向了单一性。此时，尽管核心基因的差异仍然存在，但其他关于身体素质的基因将会逐渐单一化，从而导致人类适应复杂自然环境的能力弱化。此外，有学者批判性地认为，基因编辑技术所带来的风险结果只是一种具有不确定性的未来可能，不能将它与具有确定性的指向实害结果与危险结果的法益相等同，只有当这种不确定风险转变为确定危险时，刑法才可以介入其中，故而基因安全不是适格法益。但是，风险与危险本就是相对的概念。从前文的风险描述中可以看到，基因编辑、克隆胚胎技术的安全风险转变为现实危险的节点是人类共同体的基因变动。此时，如果要求技术风险转变为现实危险时刑法才能介入其中，那么基因编辑、克隆技术所造成的损害已经是不可挽回且致命的。“与其坐等事后刑法的无济于事，不如刑法的提前介入，尽量在事前控制相关行为，进而使这些风险不发生，或者即使发生，也将附随的危害降到最低限度。”因此，我们有必要采取一种预防性的立法理念，将基因安全作为非法植入基因编辑、克隆胚胎行为犯罪化的正当性根据，从行为源头上对人类基因劣化的未来可能予以控制。

当我们确定非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的保护法益是基因安全后，以此来重新审视非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的构成要件，便会发现，该罪存在两方面的疑问：一是道德行为不当犯罪化，二是规范保护射程不周延。

尽管刑法规范总是与道德诉求相一致，但是，对行为的非道德性评价并不能成为刑法介入的充分依据。基于自由主义理念，我们必须坚持私人领域与公共领域的原则性区分，拒绝刑法介入私人领域之中。为了有效地实现这一区分，我们需要借助客观标准来保证界限的稳定性。于是，英美刑法学将损害原则作为犯罪化的基础理论，而德日刑法学则通过法益理论限制了国家的刑权力。具言之，当一个行为没有对他人的自由与安全造成侵害时，该行为仅处于私人领域之中，不得将其犯罪化；国家只能对涉及公共领域的行为进行刑法强制。因此，在刑事立法中，我们应当坚守对法律道德主义的拒斥，避免刑法干涉私人空间。这一立法态度也应当贯彻到非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的修正与完善之中。从道德直觉来看，将动物胚胎植入人体显然是不道德的。但是，这种不道德评价并不能成为刑法惩罚的充要理由。即便人们普遍对这种行为无法容忍、愤慨或厌恶，这种道德多数群体的厌恶感也无法证成这种行为被犯罪化的正当性。正如同动物性交的行为也会被认为玷污了人类性活动的纯洁性，但我们不能据此认定同动物性交的行为因有损人类尊严就可以被犯罪化。将动物胚胎植入人体的行为亦是同理。既然将动物胚胎植入人体并不会对人类基因安全造成威胁，那么，这一行为就依旧处于私人领域之中，刑法不宜干涉个人自由。或许会有人反驳：将动物胚胎植入人体的行为涉及植入母体，怎么可能还处于私人领域呢？不可否认，将动物胚胎植入人体的行为确实有可能侵害到植入母体的自由与安全，但此时要么是一种自我决定权的表现，要么只是造成了一种道德上的羞耻感，要么现行刑法已经有所规制。如果胚胎移植活动并未得到植入母体的同意，植入行为的实施者以欺骗或隐瞒的方式将动物胚胎植入人体内时，需要区分情况来分别说明。第一，如果植入行为本身造成了植入母体身体受损，依据行为实施者对这一法益侵害结果发生的主观态度，分别认定故意伤害或过失致人死亡等关涉个人生命、健康法益的犯罪即可。第二，当植入母体后来获知这一行为且植入行为本身未造成植入母体身体受损时，如果此事被广为知晓，由于社会公众的负面道德评价会给植入母体带来屈辱感，因此，植入行为的实施者可能因公然侮辱造成植入母体的名誉受损而成立侮辱罪。反之，如果此事未被广为知晓，那么，这一植入行为只是造成了植入母体自身的道德羞耻感，并未上升至具有社会属性的名誉权层面，刑法不应介入其中，交由民法处理即可。但是，如果是植入母体要求行为人将动物胚胎植入她体内的话，那么，将动物胚胎植入人体内这一行为完全是植入母体行使自我决定权的结果。在植入行为实施者无过失的情况下，即便动物胚胎的植入最终可能会造成了她身体受损，刑法也应该尊重植入母体的自我决定。因此，当植入母体同意时，将动物胚胎植入人体的行为仍处于私人领域之中，缺乏刑法规制的必要性，不宜将其犯罪化。

综上所述，我们应当坚守对法律道德主义的拒斥态度，不能将道德谴责作为犯罪化的充要理由，应对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪进行立法修正，令将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内这一行为除罪化。

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规范保护射程不周延的立法疑问，这主要体现在植入母体与操作受体两个方面。

立足于基因安全的正当性考量，我们便可以发现，实际上，植入母体是人类或动物并不重要，关键在于植入母体能否为基因编辑、克隆的人类胚胎提供一个适合的发育环境，从而诞生可能造成人类基因劣化的人类后代。尽管非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是一项面向未来的前瞻性立法，但是，立法者在规范类型塑造时显然没有考虑到将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人造子宫的未来可能。从现有的科学报道来看，人造子宫并不是天马行空的科学幻想。既然非法基因编辑、克隆胚胎罪本身具有立法前瞻性，就应当将植入母体的范围进行扩充，避免未来出现无法可用的司法困境。加拿大人类辅助生殖法明确规定，任何人都不得将克隆的人类胚胎植入人类或任何非人类的生命形态或人工装置中。我们可以借鉴这一法律规范，通过“人工装置”这一立法表述，让将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人造子宫的行为得到刑法惩治。

基于上述教义学反思，立足人类基因安全这一犯罪化正当性依据，本文草拟了以下提案，供立法者在未来的刑法修正中对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的规范类型予以完善：第336条之一将基因编辑、克隆的人类胚胎、人兽契合胚胎植入人体、非人类生命体或胚胎孕育人工装置，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。