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作者 简 介:杨添翼,西南政法大学行政法学院讲师,重庆市民政法治研究基地研究员,法学博士。文章来源:《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2023年第8 期,转自西南公法公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为准。

摘要

通过对行政诉讼实务中电子数据证据的运用情况、法院对于电子证据的审核认定规则以及电子证据行政诉讼案件的法律适用的研究发现,在行政诉讼司法裁判中,涉及电子证据的案件数量巨大且呈逐年增长的趋势,但电子证据受到质疑或者成为法院审理焦点的案件却很少。在电子证据案件的审核认定中,电子证据的真实性、合法性、关联性很少成为法庭审理的焦点。在法律适用上,能够作为电子证据案件依据的行政法规范太少,已有的规范或者过于简单,或者效力等级低,适用范围狭窄。公共行政管理中电子证据取证和运用的规则有待完善。

引言

随着互联网电子信息技术的发展,以及计算机、智能手机等通讯设备的广泛普及,人们的生活方式发生了巨大的改变,网上购物、网上缴费、网上理财、网上快递、电子邮件、QQ聊天、微信联络等常态化,政府在维护社会秩序对民众进行管理以及提供社会公共服务的过程中,也在不断地调整工作方式,运用电子信息技术进行管理并提供服务。在这一社会背景下,2015年5月1日实施的新行政诉讼法将电子数据新增为行政诉讼证据的一种,这是继2013年1月1日正式实施的新刑事诉讼法和新民事诉讼法写入电子数据证据之后,在诉讼法上再一次确认电子数据证据的重要地位。

学者们已经从民事诉讼和刑事诉讼的角度进行了电子证据关联性的研究,以及从刑事诉讼的角度进行了电子证据真实性的研究,唯独没有从行政诉讼实务的角度去研究电子证据。那么在行政诉讼司法实务中,电子数据证据的运用情况如何?法院是如何认定电子证据的?电子证据行政诉讼案件的法律适用情况如何?这对行政主体以后的行政管理会有何种启示?下面将以行政诉讼案例为基础,从实务的层面就以上问题进行阐述 。

一、行政诉讼电子证据案件统计分析

(一)行政诉讼电子证据案件统计方法与结果

笔者以“中国裁判文书网”的司法裁判数据库为搜索对象,以“电子证据”“电子数据”“微信”“网站”“电子邮件”“微博”“QQ”等为关键词,对裁判文书网的行政案件进行检索;对于搜索结果中的案例,再通过人工阅读进行筛查,排除其中重复或关联度很小的案例。笔者在不同的时间段,多次检索并记录数据,将数据库因内容调整而导致的数据差异充分考虑,在阅读案件内容的前提下进行整合。线下调研主要通过走访法院、政府有关部门,对行政诉讼中涉及电子证据的案例情况以及典型案例进行了解。

统计结果显示,在裁判文书网上,涉及微信的行政诉讼案件有17810个,但是在这些案件中对于电子证据有争议的案件只有126个。类似的情况还出现在其他领域,涉及短信的行政诉讼案件有13808个,而对电子证据有争议的只有60个;涉及微博的行政案件有2606个,对电子证据有争议的只有16个;涉及QQ、电子邮件、网站的行政案件分别有1677、9195、50845个,而对电子证据有争议的分别有44、32、142个。

从案件涉及的内容看,有关电子证据的案件主要集中在如下领域:第一是公安行政管理,主要包括治安、消防、道路交通和其他公安管理,其中又以治安管理领域的案件最多;第二是知识产权行政管理,主要包括专利和商标行政管理;第三是劳动和社会保障行政管理;第四是城乡建设行政管理;此外,电子证据争议案件还出现在工商、质量监督检验检疫、运输、金融、司法、环境保护、土地、林业、计划生育、卫生、旅游、教育、国有资产、财政等行政管理领域。从行政行为的类型来看,有关电子证据的案件主要集中在行政处罚、行政裁决、行政征收、行政确认、行政强制等行政行为。

(二)行政诉讼电子证据案件统计结果分析

从统计结果看,在行政纠纷中,涉及到电子数据的案件非常多,例如涉及到网站的案件有50845个,涉及微信和短信的案件分别是17810和13808个。行政诉讼一般是行政主体在公共行政管理过程中与民众(行政相对人或行政相关人)发生纠纷,民众为寻求救济而向法院提起的诉讼。这些数据说明民众的生活方式已经随着计算机、网络、智能手机等技术的普及而发生了重大改变,电子数据成为民众生活中必不可少的内容,也成为公共行政管理过程中不可或缺的一部分,大量的行政纠纷中都出现了电子数据的身影。我们甚至可以从这些数据中发现,同样作为社会交往的方式,微信技术的出现虽然晚于短信、微博、QQ、电子邮件,但其似乎更受民众青睐,在行政纠纷中出现的频率更高。

统计结果显示,在所有涉及电子数据的行政诉讼案件中,电子证据受到质疑或者成为法院审理焦点的案件却很少。涉及网站的50845个案件中,只有142个案件中的电子证据受到关注,涉及微信的17810个案件中,只有126个案件的电子证据被关注,其他涉及电子数据的行政诉讼案件也存在同样的情况,电子证据受到质疑或者成为案件审理焦点的比例不高。

因为在行政诉讼中,举证责任主要由被告行政主体承担,所以出现这种结果可能存在以下原因:第一,行政主体收集、固定、举示电子证据非常规范,很少违反法律规范规定的条件、程序等,那么行政相对人和相关人就不会质疑被告举示的电子证据的真实性、关联性和合法性;第二,行政相对人和相关人对被告举示的电子证据的认同度很高,只要符合“三性”中的真实性,则不加质疑,对电子证据的关联性和合法性关注较少;第三,行政诉讼的原告(行政相对人或者相关人)与被告行政主体实力悬殊,不敢随意质疑被告电子证据的真实性、合法性和关联性,减少了民事诉讼中可能存在的无谓的证据质疑,提高了效率。

从电子证据案件主要集中的领域来看,公安行政管理领域出现的电子证据案件最多,其中尤以治安管理案件为最。这可能是因为公安机关在维护治安秩序时,运用行政处罚的方式比较普遍,而在调查违法事实时,需要调取各种证据,当今数字通信技术已经普及,公民在生活中频繁运用数字化通讯设备进行沟通和交流,调查取证时不可避免地要收集和运用电子数据证据。

知识产权行政管理类案件数量屈居次位,包括专利和商标行政管理两方面案件,行政诉讼中的被告主要是专利复审委员会和商标评审委员会。专利复审和商标评审可以定性为一种行政司法行为,这类案件的法律关系主体比较复杂,一般都有行政第三人,在行政纠纷之前,原告和第三人之间一般都事先存在知识产权方面的民事纠纷。此类纠纷大量涉及网页图片,绝大部分在电子证据的举证、质证和认证上存在实质性的争议,法院也经常将电子证据的认定归纳为庭审的争议焦点。

劳动与社会保障行政管理领域的行政诉讼案件数量靠前,这类案件大多数都是因为民众不服人力资源和社会保障局的工伤认定而提起的诉讼,而在证明民众是否为用人单位员工以及是否为工伤的过程中,经常要涉及手机短信、电子邮件、录音、打卡记录等电子证据。

其他电子证据纠纷类案件也多与民众生活密切相关,需要以短信、微信、电子邮件、网页、QQ记录来证明案件事实。

从电子证据案件集中的行政行为类型看,行政处罚类案件最多。这种结果存在的可能原因是,在所有具体行政行为中,行政处罚行为是最传统的一种管理手段,也是运用最多的一种管理手段,因为行政处罚纠纷最多、基数大,所以电子证据类的行政纠纷也是行政处罚案件最多 。

二、行政诉讼中法院对于电子证据的审核认定

在上面的统计中,我们从宏观的层面了解了电子证据行政诉讼案件的一些基本情况,下面我们将进一步深入到这些案件的内容和争议中,去了解法院审理和认定电子证据的情况,并尝试归纳和总结法院审理电子证据案件的规则。

这种尝试其实是有很大困难的,因为电子证据类案件的审理法院遍布全国各地,涉及到一审法院和二审法院,基层、中级、高级、最高法院都有裁判,大量的主审法官专业水平、办案经验参差不齐,每位法官对问题的看法和解决问题方法不同,所以很难统一标准。不过,我们还是尽量尝试归纳普遍存在的情况。

(一)公安行政管理案件的电子证据很少成为法庭的争议焦点

在阅览相关案件资料时,我们发现,涉及电子证据最多的领域是公安行政管理领域,涉及电子证据最多的行政行为是行政处罚行为,但是在公安行政处罚的很多案件中,原被告对于电子证据存在实质性争议的案件很少,电子证据并未成为法庭争议的焦点,甚至在有些案件中,电子证据并未受到当事人质疑,当事人一方提出电子证据,对方直接认可,或者法院直接认定为定案证据。

例如,被告公安机关收集和提取的手机微信聊天记录电子证据,原告没有质疑,而法院直接就予以采信。有的案件中,原告对被告举示的电子证据的真实性进行质疑,认为其《电子证据检查工作记录》作假,但是法院在要求被告对此进行说明后,否定了原告的质疑。

在孟某与某市公安局、吉林市公安局行政复议决定一案中,被告举示的第五组证据原告孟某家属与第三人李某的通话视频即为电子证据(被告将之定性为视听资料),原告和被告都无异议,法院也予以确认。又如在原告丁某不服被告某县公安局治安行政处罚及永州市公安局行政复议一案中,被告举示电子证据查询笔录、扣押的原告手机、从百度下载的文帖以及某网站对被告调取证据的回复,拟证明原告用手机发帖的内容以及点击量,原告虽然对被告其他证据提出异议,但是并没有对电子证据的真实性、合法性和关联性明确提出质疑,法院则直接采信了被告的所有证据。

(二)电子证据争议最集中的领域是知识产权行政管理领域

电子证据行政诉讼案件中,知识产权类案件数量非常多,仅次于公安行政管理案件,而且电子证据的实质性争议大部分都出现在这个领域。

在大量起诉国家知识产权局专利复审委员会以及国家工商总局商标评审委员会的行政诉讼案件中,原告与被告都会对电子证据的真实性产生实质性分歧。这些案件一般还有一些共同点,例如,在案件中存在一个与原告利益相反的第三人;案件中的原告和第三人事先存在知识产权上的民事争议;案件中的原告或第三人一般都会就网页电子证据进行公证或者鉴定,而且在被告复审和评审过程中以及行政诉讼过程中,这些经公证或鉴定的网页电子证据的真实性、合法性或关联性仍然会受到质疑。

据统计,知识产权行政管理领域的电子证据案件达到一百多件,其中大部分在电子证据的认定上都存在实质性争议,很难一一举例。

(三)综合认定规则是电子证据案件中比较权威的认证规则

在阅读案件的过程中,我们发现了一个法院运用较多的规则,我们称之为电子证据综合认定规则。这一规则曾经多次由最高人民法院的主审法官运用,并对全国类似的案件发挥了指引作用。

虽然每个案件中法官对于综合认定规则的表述不一致,但归纳起来可以发现其共性,即在审查判断电子证据的真实性与证明力时,应综合考虑电子证据的形成过程、电子证据的自身内容,如果电子证据已经公证,则应考虑公证书的制作过程,如果案件还有其他证据,还应结合案件其他证据,对电子证据的真实性和证明力作出判断。这里的综合认定规则与民事诉讼证据中判断电子证据真实性的综合认定规则虽然类似但不能等同。

在再审申请人美国某公司与被申请人罗某、一审被告国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷一案中,最高人民法院认为,对相关证据的审查认定有违证据规则。在审查判断以公证书形式固定的电子邮件等相关电子证据的真实性与证明力时,应综合考虑相关公证书的制作过程、该电子邮件的形成过程、电子邮件的自身内容等因素,结合案件其他证据,对其真实性和证明力作出判断。在审查证据的基础上,如果确信现有证据能够证明待证事实的存在具有高度可能性,对方当事人对相应证据的质疑或者提供的反证不足以实质削弱相关证据的证明力,不能影响相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准的,应该认定待证事实存在。一审判决仅以公证书对其自身证明对象的声明内容为依据,排除公证书的独立证明力,未结合该电子邮件的形成过程和内容以及其他证据进行审查判断,有失偏颇。最终,最高人民法院指令北京高级法院再审。

在佛山市某建材有限公司、胡某与国家知识产权局专利复审委员会二审行政诉讼案件中,北京市高级人民法院法官认为,在电子证据的真实性及证明力认定过程中,应当从公证书的制作过程、相关网页及其发布时间的形成过程、管理该网站的网站资质和信用状况、该网站经营管理状况以及发布电子证据所采用的具体技术手段等相关因素进行综合认定,有其他证据的,还要结合其他证据进行认定。

在上诉人深圳市某服饰有限公司与被上诉人国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷一案中,法院认为,对于涉案QQ空间相册公开范围的认定,应当遵从综合认定规则。

在上诉人深圳市某科技有限公司与被上诉人国家知识产权局、第三人深圳市某智能航空技术有限公司实用新型专利权无效行政纠纷一案中,证据12系第三人通过公证取证方式从互联网上公开的论坛取得的讨论帖的截屏。最高人民法院(二审)法官认为,在案件审理中,对于当事人提交的证据应当全面、客观地予以审查,并依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据的真实性、有无证明力和证明力的大小进行独立判断,并公开判断的理由和结果。对于一方通过规范的公证程序从互联网获得的网页、电子邮件、聊天记录等相关证据,另一方不能仅以电子证据易遭篡改为由简单否定证据的真实性,而应当指出证据遭篡改的具体理由或者提交相应证据予以证明。关于上述证据的证明力,则应当根据来源网站性质、网站公信力以及证据内容本身自洽性等方面的因素予以综合认定。

(四)公证在电子证据案件认定中普遍存在但非必要

全国各级法院对于公证在电子证据案件中的认定并不统一。一般而言,在网站网页电子证据存在的案件中,如果对方提出质疑,一般都要求公证。在这种情况下,当事人一般都会事先作出公证,以保全网站网页证据。在有些案件中,网页电子证据未经公证,法院不予采信。例如,在某品牌服饰企业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案中,法院认为原告提供的3份查询信息网页的电子证据均为网页打印页,真实性难以确认,没有采信,驳回了公司的诉讼请求。在电子证据案件认定中,公证是普遍存在的,但是并非必要。在两种情况下,没有公证的电子证据也可能会被法院采用,一是虽无公证,但是几方当事人都没有质疑的;二是虽无公证,但是通过案件其他证据可以推定电子证据真实性的。例如,在刘某与中国人民银行上海分行、中国人民银行履行法定职责及行政复议一案二审中,上海金融法院认为,《行政诉讼法》及《证据规定》均未规定被告行政机关提交网络截图或数据文档等证据,需要进行公证,故被上诉人央行上海分行在原审中提供了有关申请“安心借条”的网页截屏,可以作为定案证据予以使用。

另外,如果当事人对电子证据进行了公证,在无相反证据足以推翻公证事实的情况下,法院一般会予以采信,但未必一定会采信。例如,在北京某家具有限责任公司诉国家知识产权局专利复审委员会一案中,法院认为虽然网页电子数据本身具有易于灭失和修改的特点,但是结合该案百度网作为中立的第三方互联网平台,运用相关技术呈现的百度快照具有一定的客观性和中立性。并且按照行政诉讼法101条及民事诉讼法69条的相关规定,在没有其他相反证据足以推翻公证证明的情况下,公证书所证明的事实可以作为定案的依据。

在某些案件中,在真实性的认定上,公证的内容甚至公证本身都可能受到质疑,即使真实性没有受到质疑,经公证的电子证据的关联性也可能被否认。在北京某家具有限责任公司诉国家知识产权局专利复审委员会一案中,法院认为,鉴定的对象(即载有图片的网页)通过互联网已不能查询到,也即检材灭失,当事人无法对其质证,检材是否当时互联网客观存在的网页信息无从查证。鉴于检材来源无法确认,难以确定检材本身的合法性、真实性,故其鉴定意见是否准确难以确认。鉴定报告不对检材的真实性负责,其仅能对特定检材进行科学检验。法院最后没有采信经过鉴定的网页电子证据。

在原告段某诉被告国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷一案中,二审法院北京市高级人民法院认为,上诉人段某提交的部分截图虽经过公证,但无法证明公证之前电子证据的客观情况,不予采信。

(五)行政主体举示的电子证据很少被法院否认,但有例外

通过阅览电子证据案件,我们发现由行政主体(可能是一审的被告或二审的上诉人或被上诉人)举示的电子证据,无论有无公证,即使被对方当事人质疑,都很少被法院否认,而且法院最终裁判行政主体一方败诉的案件很少,当然也有例外。在原告广西某文化传媒有限公司诉被告柳州市工商行政管理局行政处罚决定一案中,虽然原告质疑被告工商局的电子证据取证程序的合法性,但法院对被告的电子证据都给予了采信。

在原告刘某诉被告绵阳市工商行政管理局工商行政管理行政撤销纠纷一案中,原告提出,被告证据6属于电子证据,不符合法定证据要件,对其真实性无法确认,法院没有支持原告。在原告王某不服被告郑州市工商行政管理局二七分局不予处罚决定一案中,原告认为被告的电子证据不符合法定形式,并且没有按照要求制作笔录,指明具体位置等,但是法院并未支持。

在大量的电子证据案件中,都出现了上述案例中的结果,即行政主体举示的电子证据虽被质疑,但被法院采信,而且法院裁判行政主体一方胜诉。但也有少量案例,法院认定行政主体一方调查、收集和调取电子证据违法,并判行政主体一方败诉。

在上诉人郑州市工商行政管理局因赵某诉其销案决定一案中,法院认为,上诉人郑州市工商行政管理局在调查过程中,未对涉嫌违法的计算机文件进行拷贝复制或对相关硬盘进行镜像备份,也未对可能遇到的数据被删除、篡改等执法人员难以解决的问题,委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析,而是两次向被上诉人赵某下达限期提供证据通知书,要求其提供涉案原始视频资料、提供原始视频资料下载网址域名等相关证据,这种做法违反《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》规定的程序,最终判决驳回上诉。

在原告赵某诉被告郑州市工商行政管理局管城分局、第三人郑州某商业有限公司工商行政处罚一案中,法院认为被告取证不符合电子证据取证程序的规定,其调取的进货查验记录上的数字存在不客观的可能性,被告据此作出的没收违法所得及罚款的金额,事实不清,证据不足,法院最终判决撤销被告的行政处罚并责令其重作 。

三、行政诉讼电子证据案件的法律适用

在涉及电子证据的行政诉讼案件中,当事人一般依据哪些规范支持自己的主张,法院又依据哪些规范作出裁判呢?首先,我们来了解一下我国现有行政法中的电子证据制度。

(一)我国现有行政法中的电子证据制度

在行政法与行政诉讼法制度中,最早对电子证据进行规定的是2002年实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(简称证据规定),其第12条和64条从不同的角度对电子证据进行了规定。这种规定非常简单,但是在电子证据法律制度缺乏的情况下,却发挥了弥补制度空白的作用。

《证据规定》第12条规定,当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:……。这一条主要规定了视听资料的举证要求。因为当时我国电子通信技术还没有普及,制度上还没有电子证据的规定,所以无论是理论上(P.177)还是实务上,都倾向于将电子证据(例如这里规定的计算机数据)归入视听资料。

另外,《证据规定》第64条规定:以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料,其制作情况和真实性经对方当事人确认,或者以公证等其他有效方式予以证明的,与原件具有同等的证明效力。该条主要规定了电子证据的真实性的认定问题。对于实践中证据的适用和案件的处理起到了一定的指导作用,也在一定程度上弥补了法律的漏洞。

2011年国家工商行政管理总局颁布的行政规范性文件《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》(简称《指导意见》)是行政法中对于电子证据规定比较全面的一部规范。该文件主要是为了规范工商部门电子证据的取证工作,加强网络商品交易及有关服务违法行为的查处工作而制定。该文件对电子证据以及电子证据取证等进行了明确的界定,同时对电子证据取证的保密义务、取证人员的要求、取证方式、取证时的行政强制措施等进行了规定。这个文件是至今为止,行政法中对电子证据规定最为详细的一个文件,不过其只是工商总局的一个行政规范性文件,效力等级不高,而且适用范围有限,只适用于工商部门的行政执法。

2012年9月由文化部颁布的部门规章《文化市场行政处罚案件证据规则(试行)》也对电子证据进行了少量的规定。其在证据种类中加入了电子数据证据,同时在其第八条对电子证据进行了界定,并且对电子证据的收集要求进行了简单的规定。这部规范是正式立法,但是其对于电子证据的规定非常简单,适用范围也很狭窄。

2014年11月修订的行政诉讼法将电子证据明确规定为独立的证据种类,其名称为“电子数据”,电子证据在行政诉讼法律上的独立性获得肯定。然而,对于何为电子数据,体现形式为何,行政诉讼法并无明确界定。

2018年公安部的部门规章《公安机关办理行政案件程序规定》(简称《程序规定》)在修订时,对电子数据证据的收集进行了独立的规定,而在此之前,2012年版本的《程序规定》是将视听资料与电子数据一并进行规定的。其第三十二条规定了收集电子数据证据的方式和程序。这部规章比2011年《指导意见》的效力等级高,虽然其对电子证据的取证没有后者详细,但对于公安行政机关办理电子证据相关案件起到一定的指导作用。

(二)电子证据规定在行政诉讼案件中的适用情况

在关涉电子证据的行政诉讼案件中,引用2002《证据规定》作为依据的案件最多,从裁判文书网检索的数据看,有326件之多。2002《证据规定》只有第十二条和六十四条对电子证据进行了非常简单的规定,并不能对案件的处理发挥精准的指导作用,但是因为该司法解释是最早对电子证据进行规定的行政法规范,在电子证据规范缺乏的年份,能够弥补法律空白和漏洞,因此以之为依据的行政诉讼案件最多。

例如,在上诉人国家知识产权局、扬州某制药有限公司与被上诉人广东某药业股份有限公司发明专利权无效行政纠纷一案中,当事人各方就核心证据(证据7和证据8)的定性发生分歧,有的认为是书证,有的认为是电子数据证据,有的认为是证人证言,最高院主审法官在二审中将核心证据定性问题列入争议焦点之一,最终依据2002《证据规定》阐释了自己的观点并作出裁判,法官的观点与某些著名学者的观点不谋而合。

2012《程序规定》作为公安行政系统的规章在行政诉讼中作为依据适用非常频繁,从裁判文书网检索的数据看,有27130个案件中的当事人或者法院以之作为法律依据,其中涉及电子证据的案件有194件。不过,在关涉电子证据的大多数案件中,当事人依据《程序规定》质疑公安机关收集、调取电子证据的合法性的居多,但法院最终并未采纳其主张。例如,上诉人刘某根据《程序规定》第111条认为公安机关违法扣押现场监控视频电子证据,因为扣押主机并未进行封存,更没有在清单上记录封存状态,且监控视频出现了部分内容被删除的情况,也说明关键的电子证据在收集和运用时存在违法行为,但上诉人的主张并未被法院采纳。

上诉人依据《程序规定》第32条,认为县公安局在提取电子证据时仅仅制作了调取证据通知书,没有制作笔录,程序明显违法,提取的电子数据不能作为证据使用和采纳。最后二审法院并没有认可上诉人的主张,最终驳回上诉,维持原判。

2011《指导意见》虽然是工商行政部门一部效力等级较低的行政规范性文件,但因为其是现有行政规范中对于电子证据规定最全面的规范,所以也多次被引用作为依据。

例如,上诉人某商贸有限公司与被上诉人舟山市市场监督管理局普陀分局、舟山市普陀区人民政府工商行政处罚及行政复议一案中,上诉人某商贸公司主张被上诉人提供的涉案商品网页打印文件不符合国家关于网络违法案件取证要求,属于无效证据。法院认为,根据工商总局《指导意见》的规定,对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件,可以将有关内容直接进行打印,按书面证据进行固定。本案中,被上诉人对上诉人涉案商品网页宣传内容直接打印进行书式固定,并由上诉人的法定代表人进行核对确认签字,符合上述有关电子数据证据的取证要求。法院没有采纳上诉人的该项主张。

在上诉人江西某实业有限公司与樟树市市场监督管理局行政处罚一案中,上诉人认为被上诉人调取关键证据,查封、扣押电脑主机程序违法,对查封、扣押的电脑主机、生产记录没有依法封存,没有制作现场检查记录并经当事人确认,违反了《指导意见》的相关规定,不能作为处罚的依据。二审法院最后认定,虽然被上诉人樟树市市监局在数据恢复的取证程序上存在瑕疵,但其依法进行了调查取证,告知了当事人陈述、申辩权和要求听证的权利,并举行了听证,听取了上诉人的意见,被上诉人作出的行政处罚程序基本合法,最终驳回了上诉,维持原判。

在行 政法规范之外,我国还存在其他领域的电子证据规范,例如,2016年10月,最 高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定颁布的《关于电子数据收集提取判断的规定》等刑事立法,其对电子证据的规定虽然全面,但主要是针对刑事案件中电子证据的收集提取和审查判断进行的规定,虽然有些当事人在行政诉讼中也会引之为依据,但法院一般不会将之作为行政诉讼裁判的依据 。

四、行政诉讼电子证据司法裁判之启示

计算机、网络和通信技术在世界范围内的飞速发展,给世界带来了翻天覆地的变化,经济增长方式、人们生活方式都发生了前所未有的巨大变革。中国民众在短短的几十年内实现了从不知网络为何物到普遍依靠网络通信、购物,政府也在逐步运用网络优化自己的行政管理和提升服务民众的方式。

电子证据正是在这样的时代背景下产生,可以预计的是,随着信息技术的进一步发展,电子数据将与国家行政管理和民众的生活进行更为亲密的接触,而电子数据证据也会越来越多。通过我们的调查与统计,我们发现,行政诉讼中电子数据案件虽然数量巨大且呈逐年增长的趋势,但是电子证据成为争议焦点的案件却很少,这从侧面反映出,电子证据像传统证据一样得到民众和国家机关的广泛认同。

在刑事案件中,审判实践对于网络电子证据的审查,无论是法官、检察官或是辩护律师,主要围绕电子证据的真实性展开,即使是对其相关性和合法性的审查,主要目的也是为了保障电子证据的真实性。在行政诉讼案件中,电子证据的真实性相对于合法性和关联性而言也会更受重视,但是电子证据的真实性很少成为法庭审理的焦点。这与行政诉讼本身的特点有关:行政诉讼的一方主体是行政主体(主要是国家行政机关),且在行政诉讼中由行政主体负主要举证责任,电子证据更多地由行政主体收集和举示(行政司法行为除外,电子证据一般由第三人收集和制作,例如我们前面提到的专利复审和商标评审行政诉讼案件),作为国家行政机关和其他行使公共行政权力组织的行政主体具有一定的权威性,一般不会弄虚作假,所以在电子证据的真实性上,民众很少质疑;即使当事人质疑,法院也不会采信。

在刑事案件中,电子证据的合法性审查附属于真实性审查,法院很可能以电子证据的真实性得到保证为由,放松或者无视电子证据的合法性要求。同样,在行政诉讼案件中,对于电子证据合法性的争议和审查也很少,其中的原因不仅在于我国具有“真实中心主义”的证据认定偏好,还可能因为我国在公共行政管理上可以依据的电子证据类规范太少。从上文有关电子证据案件法律适用的情况可知,虽然我国目前制定了一些有关电子证据的行政法规范,但是效力等级高的规范很少,而且规定很简单;而效力等级低的规范却只在某个行政管理领域适用。行政主体在电子证据的处置上比较随意,没有或很少有规范对电子证据的取证和运用作出约束,自然不会有违法的现象出现。我们可以从工商管理类电子证据案件中得出这一结论,我国工商行政管理领域对于电子证据作了比较完善的规定,即工商总局制定的行政规范性文件《国家工商总局关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》,围绕行政主体的电子证据是否符合这部规范(质疑电子证据的合法性)的案件不少,因此也出现了法院因合法性裁判行政主体败诉的案件。但是因为这部规范效力等级较低,且无法在其他行政管理领域适用,而无法作为其他领域行政诉讼案件处理的依据。而且,该行政规范性文件已于2023年2月21日废止,市场监管总局还未出台新的电子数据取证规则。因为在其他行政管理领域没有如此详细的规范,法院在行政诉讼中的法律适用规则是依据法律法规,参照规章,所以法院因合法性裁判行政主体败诉的案件虽然存在但非常罕见。

行政主体对于电子证据取证和运用上的不规范,在实践中的表现形式有消极取证、取证不全面甚至是篡改电子证据,这对于某些案件结果的公正性必然造成影响。民众在具体的行政诉讼个案中的权益上的减损只是不良后果的一个方面,更严重的后果是民众可能丧失对于国家机关的信任,加剧官民矛盾。

综上所述,我们进一步的工作是研究公共行政管理中电子证据取证和运用的规则。例如,在行政执法过程中怎样科学、合法地固定、收集电子证据,各个行政管理领域的电子证据取证和运用行为有哪些共性,能否照搬工商行政管理领域甚至是刑事侦查领域已有的电子证据取证规则?这些研究能让行政主体在面对更多电子数据时有法可依,从而减少与民众的纠纷,更科学地依法进行行政管理和提供公共服务