建设工程分包合同无效后的价款结算
--贵州某建筑工程公司与李世某建设工程分包合同案
摘录《赢在二审与再审》原文：
争议焦点：建设工程分包合同无效后，实际施工人的工程价款如何结算；合同无效后，合同约定的结算条款单价是否有效。
案情简介：2016年12月20日，xx县水库和扶贫生态移民局与贵州某建筑工程有限公司（以下简称贵州某公司）签订的《建设项目工程总承包合同》约定，该局将xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目发包给贵州某公司施工。
2016年10月4日，穆永某与代文某（本案例所涉人物均为化名）签订《xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目边坡支护工程（以下简称《劳务承包协议》），将xx县xx镇八郎片区城东（江北岸）安置点项目的边坡支护发包给代文某施工。2016年12月19日，代文某又出具《授权委托书》，委托李世某及文某施工队进场实际负责施工，以致李世某成为该工程的实际施工人。
后双方发生结算纠纷，李世某将贵州某公司、贵州某建筑工程有限公司xx县分公司（以下简称xx分公司）以及第三人穆永某告上法庭，索赔1200余万元。该案一审判决贵州某建筑工程有限公司及穆永某支付被上诉人李世某工程造价款7,582,759.72元。
随后，贵州某公司及穆永某均分别向xx省高级人民法院提起上诉。该案二审裁定发回重审。在重审过程中，xx中院判决驳回原告李世某的诉讼请求。后李世某又提起上诉，被xx省高院判决驳回上诉，维持原判。
诉讼代理文书：
民事上诉状
上诉人（原审被告）：贵州某公司。住所地：xx省xx市。
法定代表人：卢某，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：xx分公司。住所地：xx省××县××街道。
法定代表人：罗云某，该公司总经理。
上诉人（原审第三人）：穆永某，男，汉族19×x年x×月××日出生,x x省xx县人。住xx县xx镇。
被上诉人（原审原告）：李世某，男，土家族,19××年x×月××日出生,xx省xx人。住云南省昆明市x×区×道。
原审被告：xx县水库和扶贫生态移民局。住所地：xx县xx县府路8号。
法定代表人：谢某某，局长。
上诉人与被上诉人之间因建设工程合同纠纷一案，不服xx省xx市中级人民法院（2018）黔xx民初142号民事判决书，认为该判决结果多支持了被上诉人劳务费用9,086,771.70元，现依法提起上诉。
上诉请求：
1．撤销xx省xx市中级人民法院（2018）黔xx民初142号民事判决书第一判项，依法改判上诉人贵州某建筑工程有限公司及穆永某不再支付被上诉人李世某工程造价款7,582,759.72元；或者依法裁定将本案发回原审人民法院重审；
2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由：
一、原审判决程序违法，应当撤销原判，发回重审
1．原审判决超越了原告的诉讼请求，程序违法
在本案中，被上诉人的诉讼请求及事实理由为“要求按照《xx省建筑工程计价定额》（2016版）进行评估确认金额，并进行判决”，其起诉主张的金额43,117,944.20元，也是按照2016版定额计算所得。且被上诉人在三次庭审中，均明确回答“坚持诉讼请求，没有变更或补充”（详见第三次庭审笔录第5页倒数第1、2行）。那么，本案应当审理的就是“双方有无对2016版定额的约定，以及是否适用该标准进行评估，确认工程造价”。但是，原审判决却超越原告的诉讼请求和主张，以《xx省建筑工程计价定额》（2004 版）作出评估，并作出判决，超越了被上诉人的一审诉讼请求，程序违法。
2．原审判决支付“工程进度款”及“工程造价”，违背中立原则，程序违法
被上诉人在一审原审民事起诉状中主张的价款为“支付工程款”，且被上诉人在第三次庭审中也明确回答“没有（变更或补充）”（详见第三次庭审笔录第5页倒数第1、2行）。但是，原审判决却在判决书第36页认定，本案的价款为“工程进度款，且尚未约定付款期限和时间，并已经物化为工程款及材料费用，应当予以支持”，且在判决书主文部分“判决上诉人支付工程造价7,582,759.72元”，显然也超越了原告的工程款范畴，且出现了所谓的“工程进度款”及“工程造价”等原告尚未主张的请求，违背了法院的中立审判原则，超越了原告的诉讼请求，明显程序违法。
3．原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人文某和代文某，程序违法
就本案而言，代文某是涉案工程《劳务承包协议》和《授权委托书》的相对方，文某是《授权委托书》的当事人和《授权委托书》的提供者，是本案的当事人或者利害关系人。从《劳务承包协议》的签署，《授权委托书》的提交，到双方对工程量的收方确认，再到工程款的申请以及拨付等过程是前后衔接的，无不体现李世某、文某就是一个班组，该班组实际履行的就是《劳务承包协议》。
而且，李世某、文某一直以来都是以班组名义进行施工、按照协议单价项目收方、拨款等。双方在一审中举示的边坡锚杆；锚索验孔记录；钻孔收方记录；锚索收费记录；江北移民小区护坡喷浆表面积测绘统计表；分项工程工程量审核表边坡收方量等双方签字确认的工程量收方表上也明确注明“李世某、文某边坡工程”。本案《劳务承包协议》涉及金额巨大，作为长期从事工程施工的人员，李世某、文某完全清楚按照《劳务承包协议》结算工程款的法律后果，如果其认为双方需要达成新的承包协议，完全可以通过正当的法律程序行使自己的权利，保护自己的合法权益。可是，被上诉人却在收取大部分工程款之后，主动承认采取非法制作委托书，串通代文某做假证等形式，提起诉讼。而且，在本案中，《劳务承包协议》签订主体为贵州某公司，工程项目部穆永某与代文某，之后代文某委托李世某与文某进行施工管理。在合同的实际履行过程中，工程款的领取人也分别有李世某、文某，部分领条上也注明为代文某边坡工程款。在工程施工过程中，合同双方也是按照约定的单价项目进行收方确认工程量，最终收方确认的收方结果也完全符合《劳务承包协议》约定的项目。故本案为了查清案件事实，应当追加代文某、文某作为当事人参加诉讼。但是，原审判决却未予以追加，并直接根据当事人的陈述，认定李世某、文某不是一个班组，属事实认定错误，且程序明显违法。
事实上，被上诉人李世某以及案外人文某提交《授权委托书》的行为，已经表明其愿意主动按照《劳务承包协议》履行劳务施工主体的权利义务，在并未损害他人利益及国家利益等情形下，不应当否定其为真实意思表示，《劳务承包协议》应当对李世某、文某具有约束力，原审未追加文某为当事人程序违法。
二、原审判决认定事实部分错误，且证据不足
1．原审判决认定“代文某在签订合同后，核算约定单价过低做不来，便退出承包该项目”系事实认定错误
在本案中，上诉人穆永某与代文某签订《劳务承包协议》的时间为2016年10月4日，而被上诉人李世某及文某施工队进场开始施工的时间是2016年9月，代文某《授权委托书》出具的时间是2016年12月19日。从这几个时间节点来看，李世某、文某施工队进场施工在先，代文某签订合同在后，出具《授权委托书》是在签订合同后。而且，根据李世某、文某施工队出具《授权委托书》，也是为了履行《劳务承包协议》，收取涉案合同的工程进度款。再结合文某与代文某系同村同组人，后因结婚才将户 口迁出，且李世某、文某与代文某三人经常在一起承包工程，三人是朋友关系。在本案中，李世某、文某、代文某也是合伙人，合伙承包涉案工程，并由代文某代表李世某、文某、代文某与穆永某签订《劳务承包协议》，后因代文某工作繁忙，才委托文某、李世某对接。故涉案的《劳务承包协议》对被上诉人具有约束力。
需要特别说明的是，假如李世某、文某、代文某不是合伙人，文某、李世某无法知道代文某与穆永某签订《劳务承包协议》以及缴纳保证金的事实，更不可能有代文某的身份证复印件作为委托书的附件予以提供。而且，从李世某提供的《授权委托书》来看，委托人代文某的签名与《劳务承包协议》中代文某的签名非常相似，且施工 内容与劳务承包协议约定的施工项目一致。这可以充分说明，李世某、文某、代文某是合伙关系，其共同承建了涉案劳务工程的事实。在本案中，被上诉人虽然否认其《授权委托书》上的“代文某”签字是代文某本人所签，并主动承认系自己伪造。但是，该事实尚未通过司法笔迹鉴定予以确认，完全可能是被上诉人为了掩盖事实，从而进行了虚假陈述。因此，原审判决认定“代文某在签订合同后，核算约定单价过低做不来，便退出承包该项目”系事实认定错误，且与客观事实不符。
2．原审判决认定“文某为李世某的管理人员”系事实认定错误
案外人文某填写的江北岸项目付款审批表、分项工程班组工程量审核表、以及文某于2017年5月12日向穆永某出具的“领条”均载明，涉案工程的施工班组为文某、李世某班组。同时，从2017年5月12日文某向穆永某出具的“领条”载明的收款人来看，收款人为“文某”，并没有载明是“文某代”或者“代李世某收取工程款”等字样，且该80万元的工程款于2017年7月4日打入了文某个人账户。再结合李世某、文某、代文某是朋友关系，合伙承建本案工程的事实，可以充分证明文某不是李世某的管理人员。因此，原审判决事实认定错误。
3．原审判决认定“贵州某公司、xx分公司、穆永某均认可涉案部分工程为李世某完成。李世某完成的是劳务、辅材、机械”系事实认定错误
在一审的几次开庭审理中，上诉人贵州某公司、xx分公司以及第三人穆永某，均陈述涉案工程系李世某、文某、代文某合伙承建，该部分工程系三人合伙完成，并没有陈述“是李世某个人组织施工完成”。而且，该认定与本判决中认定的“李世某以施工班组身份签字认可”以及“李世某、文某边坡班组”等事实相互矛盾，前后不一。事实上，李世某完成的工程内容仅限于涉案工程的劳务和部分辅材，涉案工程的主要材料、机械设备等都是第三人穆永某提供。因此，原审判决认定“涉案工程系李世某完成施工”没有事实依据。
4．原审判决认定“李世某主体适格，文某、代文某不是本案当事人”系事实认定错误
李世某、文某、代文某是同村同组人，三人系朋友关系，经常一起承包工程施工，且本案系李世某、文某、代文某三人合伙承包建设，李世某、文某是该合伙事务的执行人，与穆永某等人进行涉案工程的对接，且李世某、文某施工班组完成的工作内容与《劳务承包协议》约定的施工内容也是一致的。根据被上诉人李世某出示的江北岸项目付款审批表显示，该工程进度结算清单载明的结算金额，也是按照双方签订的《劳务承包协议》约定进行结算，第三人穆永某支付的工程款，都是以“边坡班组”“文某班组”“李世某班组”“代文某班组”的名义进行支付。
此外，需要特别指出的是，文某还以“文某班组”“文某、李世某班组”的名义在涉案工程中收取了大量的工程款，也完成了大量的工程。且文某也认可其实施收款、签署领条等行为，系其真实意思表示。因此，文某在庭审中“否认其是涉案工程的施工人”属于虚假陈述，法院由此认定文某是对自 己权利的放弃，也明显不当，并导致相关事实认定错误。在本案中，如果只审理李世某的劳务工程，那么，文某班组的施工内容，就不是本案审理的范围。可是，原审判决却以“文某班组”“李世某班组”“文某、李世某班组”完成的全部工程进行评估和审理，以致认定事实前后矛盾。且文某的否认行为，损害了上诉人的合法权益。因此，本案李世某、代文某、文某均是涉案工程的劳务施工人，原审判决系事实认定错误。
5．原审判决认定“从目前证据上分析，不能证明穆永某为涉案工程实际施工人”系事实认定错误
一，根据xx县水库和扶贫生态移民局与贵州某公司签订的《建设项目工程总承包合同》第三条，贵州某公司的项目经理为“刘x”，且该条明确规定“刘x的职责为履行项目经理的权限和法定代表人授权的其他权利”。而且，穆永某、娄某、穆建某、刘某不是xx分公司的员工，且贵州某公司及xx分公司也没有为穆永某、娄某、穆建某、刘某等人发放过工资以及缴纳社保等，足以说明穆永某不是项目负责人。
第二，上诉人穆永某在一审的庭审中，虽然曾经以证人身份，陈述“自己在现场协调工作，主要是后勤的买材料、工程款签字、合同签字”以及“负责项目协调、拨款的签付和材料的签付”等内容，但是，他也表示自己是以涉案项目部的名义，与代文某签订《劳务承包协议》。该陈述恰好能证明穆永某是涉案工程的实际施工人（违法分包人）的事实，且娄某、穆建某、刘某等人是穆永某聘请的工作人员，工资由穆永某支付。
第三，上诉人穆永某作为涉案工程的实际施工人（违法分包人），事实上也将涉案工程的劳务部分，分包给代文某、文某、李世某班组施工，且工程承包建设的现场协调工作、购买材料、工程款签字、合同签字等工作，均属于实际施工人（违法分包人）穆永某负责的范畴。而且，涉案工程在被上诉人李世某施工时，也将其他项目内容劳务分包给其他班组施工，这些均是穆永某在实际负责和签订劳务协议，并支付了相关价款。故上诉人穆永某是实际施工人，也是涉案工程价款的直接权利人和义务承担者。
第四，上诉人穆永某作为证人称“是以涉案项目部的名义与代文某班组签订《劳务承包协议》”，这完全符合“违法分包”在实践操作中的客观惯例。而且，在涉案的《劳务承包协议》上，并没有所谓的“项目部”盖章确认，也没有上诉人贵州某公司或上诉人xx分公司的任何印章，该《劳务承包协议》只有穆永某个人的签名。这可以充分说明《劳务承包协议》的发包方穆永某，是涉案工程的违法分包人和实际施工人。但是，原审判决却无视“项目部”、上诉人贵州某公司或上诉人xx分公司是否签章的事实，就认定上诉人穆永某非涉案项目的实际施工人（违法分包人），属于事实认定错误。
第五，上诉人穆永某作为原审第三人参加诉讼，以及在庭审中陈述的内容，并不矛盾。原审判决混淆了上诉人穆永某一方面是实际施工人，另一方面又是违法分包人的客观事实，认为部分工程为被上诉人所做，就认定被上诉人是实际施工人，从而忽略了上诉人穆永某作为实际施工人，组织多个施工班组进行施工，并进行现场管理以及实际出资的客观事实，从而导致案件事实认定错误。
第六，从被上诉人提供的“贵州某建设工程有限公司工程概况人员概况牌”来看，xx分公司的项目经理为周可华，工程技术负责人是卢某，施工员是卢忠某、安检员是黎顺某、质检员是李相某、资料员是王塞某，并没有穆永某、娄某、刘某、杨某等人。再结合被上诉人提交的《xx县城江北岸易地扶贫搬迁工程项目部及各劳务和分项工程负责人基本情况明细表》载明的事实来看，娄某是劳务和分项工程的项目经理，穆永某是劳务和分项工程的高管，刘某是劳务和分项工程的财务，并没有载明是xx分公司的高管和财务，且xx分公司也没有支付过任何工资。同时，贵州某公司、xx分公司也没有在该基本情况明细表上签字或盖章。综合以上事实，可以充分说明涉案工程，xx分公司已经再次进行了分包，并由穆永某实际施工的事实。而且，根据穆永某提交的与刘某签订的劳务合同，购买材料的事实来看，也可以充分说明穆永某是涉案工程的实际施工人。
第七，从原审判决认定的穆永某提交的2017年1月22日、4月12日向x x移民局借支款的借条来看，该借条上面载明了“穆永某的身份为项目部负责人”，而其中4月12日的借条上，借款人一栏加盖了“贵州某公司”印章，这也可以证明“穆永某是挂靠某承建工程”的事实。若上诉人穆永某是xx分公司的项目部负责人，那就不需要向xx移民局借支款，而是由xx移民局将工程款拨付给上诉人贵州某公司，再由贵州某公司拨付给xx分公司，然后再由x x分公司拨付到项目部财务，再由财务支付的情况。而上诉人穆永某越过分公司、总公司直接向发包人借款，穆永某的借款行为，恰好能证明穆永某的实际施工人（违法分包人）的身份，事实上并非分公司高管。因此，涉案的工程款项均由穆永某实际出资，本案应当认定穆永某是实际施工人（劳务违法分包人）。
综上所述，从贵州某公司工程概况来看，穆永某、娄某、刘某、杨某等人均不是xx分公司的管理人员，且被上诉人提交的xx县城江北岸易地扶贫搬迁工程项目部及各劳务和分项工程负责人基本情况明细表，只能证明劳务和分项工程是穆永某、娄某、刘某、杨某等人在负责管理，不能得出穆永某、娄某、刘某、杨某等人就是xx分公司管理人员的结论。同时，根据穆永某签订的《劳务承包协议》，聘请刘某作为财务，并支付刘某等人工资，以及租赁车辆、支付工程进度款、支付出资款等事实来看，恰好能证明穆永某是实际施工人的事实。因此，原审判决认定穆永某为xx分公司高管，不是涉案工程的实际施工人与客观事实不符合，原审判决认定事实错误。
6．原审判决认定“代文某虽然在2016年10月4日与涉案项目部签订《劳务承包协议》，但是该协议不应对李世某产生约束力”系事实认定错误，逻辑混乱
第一，被上诉人是基于有代文某签字捺印的《授权委托书》而承继《劳务承包协议》的内容。而且，《授权委托书》明确载明系“转让”，而转让的法律后果是受让《劳务承包协议》约定的整体权利义务。同时，该《授权委托书》还明确载明：“由李世某、文某前来办理变更合同、补充合同、退保证金及相关工程上的一切事宜”，这更能说明李世某、文某承继该合同的事实。故，《劳务承包协议》中约定的权利义务对双方均具有约束力，任何一方均不能超越《劳务承包协议》约定的内容，而主张权利或要求对方超越合同内容履行义务。因此，原审判决认定“代文某认可该协议为其签订，但同时代文某也陈述在其交纳保证金后，该合同并未实际履行，如前分析也没有证据可证明，代文某与李世某之间是合伙关系，该《劳务承包协议》理应属于代文某的个人行为，不应对李世某产生约束力”的事实错误。
第二，在庭审中，虽然被上诉人否认《授权委托书》的真实性，但在庭审中，李世某、文某认可该授权委托人的签名系案外人文某代签，并由被上诉人李世某本人捺印。而且，被上诉人李世某在向穆永某提交授权委托书的同时，还提交了代文某的身份证复印件，且李世某、文某提交该《授权委托书》的目的是收取该《劳务承包协议》下的工程进度款。如被上诉人李世某未与代文某达成转让该协议权利义务的一致意见，且李世某不愿意承继该合同的权利义务，那么李世某从何处得到的代文某身份证复印件与委托书并且一并提交给上诉人x x分公司呢？而且，李世某又如何得知有退还保证金的事实和代文某与穆永某签订合同的事实？因此，作为上诉人xx分公司以及穆永某实际承包人，完全有理由相信《授权委托书》的真实性。作为有完全民事行为能力的被上诉人，提交代文某的授权委托书及其身份证复印件，应该知道所承担的法律后果以及想要实现的目的。
而且，在整个履行合同内容的过程中，代文某和被上诉人李世某均未对合同提出异议，而被上诉人李世某也未向上诉人xx分公司以及穆永某提出过要求变更合同价格或者重新签订合同的意见。且《授权委托书》已明确载明退保证金及相关工程上的一切事务均由被上诉人与文某负责。故，《劳务承包协议》应当是双方主张权利义务的依据。原审判决认定“对于2016年12月9日出具的附有代文某签名和手印的《授权委托书》，经过核实，代文某否认为其出具，李世某、文某也承认为是二人以代文某的身份伪造出具，从该事实来看，该《授权委托书》并非代文某的真实意思表示，代文某并未授权委托李世某管理工程，退保证金等，按照法律规定，合同权利义务概括转让，需要债权人、债务人及第三人达成一致意见，现并未有证据证明代文某有转让前述权利义务给李世某的意思表示，所以代文某、李世某之间并未构成权利义务概括转让。”系事实认定错误，加重了上诉人的举证责任。
第三，被上诉人在整个施工过程中，代文某并未提出任何异议，也未向上诉人xx分公司及穆永某提出过解除《劳务承包协议》，应视为对《授权委托书》的追认，应当认定代文某将《劳务承包协议》权利义务已经整体转让给被上诉人李世某，并由被上诉人继续履行。同时，结合被上诉人提交《授权委托书》《劳务承包协议》约定的内容以及工程款支付收据等相关证据，能够认定被上诉人李世某已经实际履行了代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》约定的工程内容，并履行了合同约定的权利义务。故，本案的工程劳务价款应当按照《劳务承包协议》的约定单价进行结算。
而且，被上诉人提交的短信记录发生的时间均在《劳务承包协议》之前，更在提交《授权委托书》之前。在整个庭审过程中，被上诉人均未举证证明 已经交纳10万元保证金的证据，也未证明穆永某与涉案工程有利害关系。因此，原审判决认定“李世某强调是与一个称谓为“大穆总＇的人洽谈涉案工程的承包等事宜，对于“大穆总＇的身份，贵州某公司及xx分公司均承认为穆永某，而对于李世某提交的与大穆总的短信聊天内容，穆永某也认可其真实性。从该短信内容来看，多次提到合同定价等问题，同时还有一条记录提到保证金10万元已经带来等内容，也可反映若李世某与代文某之间是合伙，或者说李世某若是受让了合同的权利义务，李世某不必一直谈价，且所说的保证金10万元与代文某交纳的保证金5万元也不相符”系事实认定错误、不清。
事实上，参与短信谈价的当事人“大穆总”是实际施工人穆永某的哥哥，是穆永某请来帮助参考项目劳务发包单价的，他们的谈价只作为参考，最终以实际施工人穆永某和劳务分包队伍签订的协议为准，项 目上所有其他20多个劳务分包队伍均如此。而此案的劳务分包合伙团队李世某、文某、代文某，事实上全权委托李世某负责谈单价、谈合同，代文某负责签合同，短信的内容只能证明代文某施工班组在签订协议前谈价的过程。
第四，劳务违法分包人穆永某与代文某于2016年10月4日签订《劳务承包协议》后，代文某已经按照协议约定缴纳了5万元的工程保证金，而被上诉人李世某实际进场时间为2016年9月（详见庭审笔录，李世某在第二次庭审笔录明确承认）。这说明李世某、代文某、文某是先进场施工，且是先进场施工、后补签《劳务承包协议》。该事实上诉人xx分公司在庭审中已经确认。由此可见，2016年12月19日被上诉人提交委托书之前，被上诉人已经与代文某、文某建立合伙关系。因此，被上诉人声称与代文某“互不认识”不符合逻辑和客观事实。
而且，上诉人认为，在2016年12月19日被上诉人提交《授权委托书》之后，被上诉人李世某承继了《劳务承包协议》约定的权利义务，李世某是《劳务承包协议》的实际履行人。被上诉人李世某提交代文某的《授权委托书》的目的是履行代文某与穆永某签订的《劳务承包协议》。其后，李世某也确实履行了《劳务承包协议》。故，提交《授权委托书》之前和之后，《劳务承包协议》的内容对被上诉人李世某仍然具有约束力。在本案中，虽然被上诉人一直表示“委托书并非代文某亲自签字和捺印”，但从整个过程来看，被上诉人实际上履行的是代文某与穆永某之间签订的《劳务承包协议》，其合同相对方应当为上诉人穆永某。因此，原审判决认定“李世某的合同相对方应为贵州某公司及x x分公司”的事实认定不清。
7．原审判决认定“涉案工程的劳务价款为21,6327,59.72元”系事实认定错误
上诉人认为：弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书，按照《xx省建筑工程计价定额》（2004版），对涉案工程作出的工程造价鉴定意见书，不能作为本案定案依据。理由如下：
第一，作为鉴定机构，应当按照委托双方争议的问题进行鉴定。而本案的鉴定机构，却未按照委托要求进行评估，且出具的工程造价鉴定意见书明显缺乏依据。根据《司法鉴定程序通则》第十二条第一款“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等”的规定，本案的工程量并无争议，争议的是劳务费的计算方式，市场价款是多少，也就是说，本案需要确认双方已经完成的无争议的工程量，所需要的劳务费用。而鉴定机构在鉴定时，却将材料费、机械费、措施项目费、规费、企业管理费、利润、机械费调整金额等项目进行鉴定，超出了评估范围。而且，涉案工程所使用的材料、机械等是谁提供，并未经过双方质证。因此，其鉴定的真实性、合法性存在问题，不能够作为定案依据采信。
第二，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书存在更改无争议的数据进行违法评估，该鉴定不能作为本案的定案依据。事实上，争议各方已经在工程造价鉴定意见书征求意见稿中，按照合同约定进行鉴定的价款12,041,399.02元均不持异议，予以认可。但是，弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书又将该价款进行增加，增加后的金额为12,545,988.02元。法院组织几方当事人对工程造价鉴定意见书征求意见稿提异议，目的在于对几方均无争议的事实予以确认，对存在争议的进行核实。而弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书却将当事人几方确定为无争议的数据进行更改。因此，涉案的鉴定意见书不能作为本案定案的依据，本案只能按照《劳务承包协议》约定进行计算和支付。
第三，根据《合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定〔1〕，即便法院认定穆永某与代文某签订的《劳务承包协议》对双方不产约束力，也应当按照市场价格履行，即按照市场价格进行鉴定。再根据2019年11月11日的庭审笔录第14页第1行、倒数第4行，鉴定人员当庭陈述“按照双方认可的方量并结合被上诉人提供的辅材和市场价格，工程造价在1200万元至1300万元之间”。根据该事实，本案工程造价应当在1200万元至1300万元。故，原审判决上诉人应付工程造价为26,126,016.51元，明显缺乏依据。而且，工程造价和劳务价款是两个不同的性质。就本案而言，按照合同约定计算，涉案的劳务价款也仅为12,545,988.02元，并非一审认定的2100余万元。
退一步说，即便以弘x价鉴（2019）第6号鉴定意见书的鉴定意见作为参考依据，上诉人xx分公司应当向被上诉人支付的价款也应当为9,103,196.25万元。理由如下：
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