陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所　副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

工程案件律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号），第一点规定，“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。”

第三点规定，“按时返还保证金。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业；对保留的保证金，要严格执行相关规定，确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。”

根据上述法律规定可知，履约保证金是建设工程施工领域中的四种保证金之一，发包人应该按时向承包人返还保证金。但是，如果承包人所承建的工程项目存在质量问题、承包人存在违约行为，发包人是否有权同时主张没收承包人的履约保证金和要求承包人承担违约责任？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2020）最高法民再37号

2012年8月19日,某甲公司（甲方）与某乙公司（乙方）签订《施工合同》。合同约定，“履约担保：履约保证金为2000万元，甲乙双方在签订合同后7日内由乙方支付甲方，同时，由甲方向乙方提供琦洋小贷公司的担保书。

保证金在乙方施工完成地上4层盖板后，3个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金的1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至8楼框架后，3个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的3个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第1栋开工的楼栋开始退还。”

2012年11月13日进场施工，某甲公司也按照合同约定陆续向某乙公司支付了工程进度款。至2014年9月，该工程1、2、3号楼主体封顶，但未进行竣工验收，尚有合同约定的水电项目、外墙装饰及室内填充墙项目、室外附属工程项目、弱电项目等后续工程未施工。

2014年10月某甲公司接到该工程质量问题的举报，即通知某乙公司，并数次要求某乙公司对该工程进行全面排查检测，但某乙公司一直未与某甲公司配合。某甲公司于

2015年6月21日向某乙公司发出《解除合同通知》，明确解除双方签订的《施工合同》中关于后续工程施工的约定。后某乙公司将某甲公司诉至法院，要求解除合同、支付剩余工程款、退还履约保证金等。

某甲公司提起反诉，要求因某乙公司违约行为及某乙公司造成的严重工程质量问题赔偿某甲公司损失等。

对于某甲公司是否应退还某乙公司履约保证金的问题，双方存在较大争议。

一审法院认为：根据《施工合同》约定，交纳履约保证金的目的是为了促使某乙公司按约履行合同。因某乙公司施工的工程存在质量问题造成该合同解除，违约责任在某乙公司，而某乙公司不能举证证明某甲公司存在违约事实，且案涉工程款是超付还是欠付尚不能确定，故某乙公司主张退还2000万元履约保证金的请求不支持。

二审法院认为：某乙公司在工程质量问题发生争议后，并未进行处置和修复，最终导致合同解除，是某乙公司的责任，因某乙公司的原因导致未能完整履行合同义务，故其要求退还履约保证金的上诉请求不予支持。

后某乙公司不服，向最高人民法院提起再审。

最高人民法院认为，《施工合同》约定，“保证金在乙方施工完成地上四层盖板后，三个工作日内甲方按乙方所交的履约保证金1/3退付给乙方。在全部主体框架工程完成至八楼框架后，三个工作日内，甲方退还乙方所交保证金的1/3，在全部主体框架工程完成的三个工作日内，甲方将乙方所交的保证金一次性退还完毕，如果因甲方原因导致不能全部同时开工，则保证金退还方式按第一栋开工的楼栋开始退还”。

根据上述内容可知，施工方完成了相应的施工进度，即可要求退还履约保证金。案涉工程已于2014年9月完成主体封顶，虽然出现了一定的质量问题，但合同已经解除、且判决某乙公司承担修复费用并赔偿违约损失的情况下，某甲公司应予退还全部履约保证金。一、二审法院在既判决违约损失的情况下又判决不予退还履约保证金，过分加重了某乙公司的责任，本院予以纠正。

根据上述判例分析可知，最高人民法院的裁判规则是，即使承包人所施工的工程有质量问题及存在违约行为，但是在承包人已经承担相应的违约责任及承担修复费用的情况下，发包人应该向承包人退还全部的履约保证金，否则有失公平。

陈伟奇律师工程案例100期之第三十三期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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整理发布：茂商新媒体编辑部

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