裁判规则

由于合同未实际履行，定金不能认定为经营收益，被告人并未非法获利，其行为属于犯罪未遂，且情节显著轻微，不构成犯罪。

案情简介

被告人宋某自1999年7月担任某研究院副院长，分管科研开发、市场开拓和技术管理工作。

2005年2月8日，宋某与杨某等人共同出资注册了A公司，宋某任董事长、法定代表人。

尔后，被告人宋某等人动员研究院三四十名工程技术人员到A公司工作。

同年5月，宋某等人将该院经营的B公司的设计项目，转由A公司承接，因该公司无设计资质，宋某联系，A公司与C公司联合，于同年6月17日A公司、C公司与B公司签订了设计费为人民币210万元、服务费为人民币18万元的工程设计合同。

同年6月28日B公司将合同定金（抵作设计费）人民币42万元汇入A公司账户。

为掩盖事实真相，宋某将A公司与B公司签订工程合同的时间改为2005年7月31日，又于同年8月19日将A公司上述人民币42万元以汇票的形式转入C公司。

原审判决

原审判决认为，被告人宋某身为国有企业高级管理人员，在任职期间又与他人共同注册成立公司，所经营的项目与其所任职企业的经营项目相同，并获取了非法利益，且数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

辩护要点

转到C公司的人民币42万元性质属于定金，不是经营利润。由于合同未实际履行，人民币42万元定金不能认定为经营收益，宋某并未非法获利

本案中，由于中材集团举报，宋某作为A公司的董事长、法定代表人以及其他五名股东涉案，导致B公司项目合同无法继续履行，该合同被解除，所预付42万元设计费定金未能转化为合同收益。

因此，原裁判将42万元定金认定为非法利益且数额巨大依据不足。

再审判决

再审法院经审理认为，被告人宋某的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪，遂改判宋某无罪。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第165条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

胡瑞律师，北京市知名律所执业律师，北京师范大学法学院硕士，在多年的法律研究和司法实践中，积累了丰富且实用的办案经验。长期深耕刑事辩护与代理、民刑交叉领域，为多家企业提供法律风险防控服务，全国办案。曾成功办理河北某市人大常委、企业家涉案数十亿涉黑案等具有重大社会影响的疑难复杂案件。作为“法律之光”“瑞光诉讼”平台创办者，已发表数十万字刑事领域研究成果，并为众多法律咨询者成功解决法律难题。胡律师擅长在具体个案中对症下药，以认真负责、专业细致的工作作风深受委托人的认可和好评。

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