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《刑事法判解》第二十四卷要目

【本卷专题_帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用】

1.帮助信息网络犯罪活动罪的不法判断与处罚范围

蔡燊

【卷首语·邹兵建】

2.实质刑法视野下帮助信息网络犯罪活动罪的限缩适用

邱鹏宇

3.帮助信息网络犯罪活动罪中；“明知”认定的教义学分析

姚万勤

【法律适用】

4.防卫限度双阶层认定模型之提倡

李勇

5.从实务案例检视共谋共同正犯与共犯的区分

方军

6.诈骗行为构造与非法占有目的的认定

史令珊

7.纯正轻罪缓刑适用条件的解释适用

魏东

8.共同犯罪退赃退赔的实践困境与理论重塑

庄绪龙

9.有组织犯罪涉案财物认定处置公权力运行的路径优化

李鹏

【判例研究】

10.非法充值与盗窃债权

柏浪涛

11.刑事之“重”与行政之“轻”

——生产、销售有毒、有害食品罪的入罪矛盾与化解

赵冠男

12.网络隔空强奸（预备）案的教义学分析

——以情节恶劣为视角

吴情树

【域外传译】

13.法益关系错误说在解释论上的意义

[日]山口厚 著、王昭武 译

【本卷专题_帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用】

1.帮助信息网络犯罪活动罪的不法判断与处罚范围

作者：蔡燊（北京林业大学人文社会科学学院）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中存在适用刑法第二百八十七条之二第三款较少、加速口袋化等适用异化问题，这是本罪的不法判断路径不清所致。现有理论中的法益理论、中立帮助行为理论、客观归责理论、不作为犯理论、累积犯理论、最小从属性理论都不是本罪适格的不法判断工具。本罪的不法判断应当从刑法谦抑性的立法正当性出发，落脚于共犯框架的量刑规则说。在量刑规则说分析框架下，本罪的处罚范围分为两大类。第一大类是按照被帮助犯罪的共犯处罚低于帮助信息网络犯罪活动罪，且其正犯法定刑高于本罪法定刑时，根据刑法第二百八十七条之二第三款以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。第二大类是溢出共犯处罚范围但具有实质可罚性的帮助行为，应例外、个别性地处罚，现阶段除了司法解释列举的情形之外，还应包括多名被帮助者罪量不足、帮助认识错误和实质预备帮助等行为类型。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；不法判断；处罚范围；量刑规则；帮助犯正犯化

【卷首语·邹兵建】

2.实质刑法视野下帮助信息网络犯罪活动罪的限缩适用

作者：邱鹏宇（河北省石家庄市新华区人民检察院综合业务部）

内容提要：帮助信息网络犯罪活动罪自"断卡"行动开展以来，在司法实践中呈多发态势。本罪目前存在适用上的困境和治理上的难题。由于网络犯罪的跨地域、虚拟性等特点，本罪在主观明知的认定以及反证证据的审查上面临难题。同时，对于预防必要性的忽视，导致本罪入罪率、实刑率高，入罪容易出罪难等问题。实质刑法追求刑罚的合理性和必要性，因此，应从实质刑法角度入手，坚持客观主义路径，加强对预防必要性的审查力度，从而畅通本罪的出罪渠道。同时，本罪作为实质预备犯，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪存在本质的不同，因此仍应在坚守共犯从属性的同时，正确界分本罪与他罪，既不能贪图司法"便利"而任意简化证据收集和论证，导致打击不力，也不能草率排除反证证据，致使出罪不能。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；宽严相济；实质刑法；实质预备犯；预防必要性

3.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”认定的教义学分析

作者：姚万勤（西南政法大学法学院、西南政法大学人工智能法律研究院）

内容提要：随着网络犯罪的多发，帮助信息网络犯罪活动罪一跃成为我国目前第三大适用罪名。虽然本罪将帮助行为予以正犯化，有利于对网络领域的犯罪落实“打早打小”的刑事政策，但是立法用语的抽象也为本罪的适用带来了较大的挑战。特别是本罪中“明知”该如何理解，逐渐成为罪与非罪、此罪与彼罪区分的重要因素。对其内涵的把握不能仅仅根据刑法总则的规定，而且要关照具体罪名的立法目的，应当将“可能知道”排除在外。在认识对象上不要求行为人认识到他人在进行具体的犯罪。在认识的类型上需要将“有意思联络的应当知道”情形排除在本罪之外。在“推定明知”的认定上应当允许行为人提出一定的反证。

关键词：明知；应当知道；可能知道；共犯；帮助信息网络犯罪活动罪

【法律适用】

4.防卫限度双阶层认定模型之提倡

作者：李勇（江苏省南京市人民检察院法律政策研究室）

内容提要：将防卫过当唯结果论的司法异化现象归咎于结果无价值论，是一种“见到结果就以为是结果无价值论”的误解。德国的个人保全原理和法确证原理并不符合我国的立法实际，放弃法益衡量和优越利益原理而主张纯粹必需说并不明智，谨防在防卫限度问题上从一个极端走向另一个极端。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”作为我国刑法立法明确规定的防卫过当的两个条件，二者之间既不是并列关系，也不是先后关系，更不是主次关系，而是阶层递进关系。建立双阶层司法认定模型，立足于出罪思维，发挥层层过滤功能，在方法论上提示司法人员对于防卫行为原则上应认定为正当防卫，认定过当时需经过“明显超过必要限度”与“造成重大损害”这两个阶层的递进式的审查过滤。在双阶层递进认定模型之下，结合司法实践归纳出各阶层要素的类型化判断规则，这可能是纠偏防卫过当司法异化的最现实、有效的办法。

关键词：正当防卫；防卫过当；法益衡量；优越利益；双阶层认定模型

5.从实务案例检视共谋共同正犯与共犯的区分

作者：方军（中国社会科学院大学法学院）

内容提要：以犯意产生的先后区分教唆者与共谋共同正犯，明显违背通说认为的教唆犯与正犯之间的不法内涵关系，逻辑上会导出教唆犯也应被视为正犯的不当结论；而以行为的样态作为区分教唆犯和共谋共同正犯的标准，同样会颠覆通说关于各种犯罪参与形态的竞合关系。以自己的犯罪抑或他人的犯罪，或者行为人对犯罪行为的利益参与程度作为区分共谋共同正犯与帮助犯的标准，会不当扩大或缩小正犯的认定范围；以有无共谋事实为标准同样无法区分共谋共同正犯与帮助犯，因为共谋的实质即为共同的犯罪故意。无法清楚区分共谋共同正犯与教唆犯和帮助犯之间界限导致我国实务中以共谋共同正犯处理的案例均不当扩大了正犯的认定范围，将原本应作为教唆犯和帮助犯处理的情形视为正犯。因此，不应承认共谋共同正犯概念。

关键词：共同犯罪；区分制参与体系；共谋共同正犯；教唆犯；帮助犯

6.诈骗行为构造与非法占有目的的认定

作者：史令珊（中南财经政法大学国家治理学院）

内容提要：非法占有目的的认定需要结合诈骗行为的构造具体展开。交易型诈骗中，交易对价的基础事实对于非法占有目的认定具有决定意义。如果交易对价客观存在，行为人虚构事实为了赢得交易机会或隐瞒了交易对象存在的权利瑕疵，不能认为行为人实施了非法占有行为。使用型诈骗的场合，应重视考察行为人取得财物的用途和资金走向。当大量资金及其流向无法查清，行为人对此无法作出合理解释，可以考虑推定非法占有目的。我国刑法规定的组织、领导传销活动罪属于传销型诈骗，团队计酬型传销依法不构成犯罪。传销型诈骗的认定应同时考虑多层级返利机制，以及销售活动的真实性。非法占有目的的认定还有必要注意欺诈发生的行业（领域）以及行为对象等。

关键词：非法占有目的；交易型诈骗；使用型诈骗；传销型诈骗

7.纯正轻罪缓刑适用条件的解释适用

作者：魏东（四川大学法学院）

内容提要：纯正轻罪缓刑适用条件的研究方法论，有必要转向能够有效统摄刑法教义学方法论和罪刑法定原则统摄方法论的刑法解释融贯性论，凝练出纯正轻罪缓刑适用条件的规范功能类型，在此基础上进行规范功能类型化解释，进而实现规范功能类型化解释论融贯性。我国刑法中一般缓刑的适用条件，可以根据其规范功能类型划分为综合刑量条件、预防刑除外条件、特殊预防刑实质条件、一般预防刑实质条件等四个条件（缓刑适用条件规范功能类型四分法）。基于缓刑适用条件的预防刑功能论法理及其解释论融贯性要求，纯正轻罪缓刑适用条件，应当基于综合刑量无须审查论立场，确定为预防刑除外条件、特殊预防刑实质条件、一般预防刑实质条件等三个条件（纯正轻罪缓刑适用条件规范功能类型三分法），进行规范功能类型解释，并且符合解释论融贯性要求。需要特别强调，“宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”的解释论，应当基于“一般预防刑实质条件论”具体阐释其规范内涵，才符合解释论融贯性要求。

关键词：纯正轻罪；缓刑适用条件；预防刑功能论；刑法解释融贯性论

8.共同犯罪退赃退赔的实践困境与理论重塑

作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院暨公法研究中心、苏州大学）

内容提要：退赃退赔本质上并不是一种刑罚方式，而是兼具权利保障与保安处分属性的对物处置方法。在共同犯罪退赃退赔的立场选择上，连带责任说、按份责任说与实际获利说等虽各有特点，但都带有“片面深刻”的弊端，不能单独作为认定的根据。其实，共同犯罪退赃退赔的立场选择，与有无直接被害人、犯罪系谋利还是致损以及主从犯区分等要素密切相关。在共同犯罪退赃退赔的规则设计上，可以采取以下方案。其一，在无直接被害人的共同犯罪场景下，原则上应以实际获利说为根据，不再区分主从犯。其二，在有直接被害人的谋利型共同犯罪中，从犯退赃退赔以实际获利说为准，而主犯则应对全案承担连带责任，但可在从犯实际获利范围内向从犯追偿。如果只有主犯，各主犯之间承担连带责任，多退赃退赔主犯可以向其他主犯追偿。其三，在有直接被害人的致损型共同犯罪中，从犯退赔以按份责任说为准，主犯应对全案承担连带责任，但可在按份责任范围内向从犯追偿。如果只有主犯，各主犯之间承担连带责任，多退赃退赔主犯可以向其他主犯追偿。

关键词：共犯；退赃退赔；直接被害人；谋利；致损；主从犯

9.有组织犯罪涉案财物认定处置公权力运行的路径优化

作者：李鹏（中国政法大学刑事司法学院、天津市高级人民法院、天津市社会治理研究中心）

内容提要：涉案财物在刑事诉讼尤其是有组织犯罪司法实践中具有独立且重要的价值，国家公权力对涉案财物的控制、处分等处置行为，对私利（包括被追诉人、被害人甚至案外第三人的财产权利）影响巨大。当前，对涉案财物的规范存在体系性抵悟，对公权与私利的保障供给有失衡平。实践中，相关公权力之间的制约不足，科学用权的理念更新不够及时、彻底，依法用权有失严格，规范用权有失专业。因此，应当全面更新用权主体的执法司法理念，从制约、比例、开放、专业等方面系统提升相关公权力自身的运行功效，并且从法秩序统一性的角度完善优化相关公权力依托的规范体系。

关键词：有组织犯罪；涉案财物；认定处置；公权力

【判例研究】

10.非法充值与盗窃债权

作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）

内容提要：非法充值是凭空为自己增设债权，为他人增添债务，构成盗窃罪。其理由在于，第一，财产犯罪的法益既不是所有权，也不是占有，而是权利正常行使所蕴含的经济利益。饭后逃避餐费行为侵害了当场实现债权所蕴含的经济利益，构成盗窃罪。在当场拿走商店商品的盗窃案中，行为对象是财物，法益侵害（财产损失）是对价利益。财产犯罪的行为对象与法益需要清晰界分。第二，盗窃电、网络信号等犯罪不存在转移占有。转移占有只是取得型财产犯罪的常见类型，不是唯一类型。第三，非法增设债权属于侵害权益型不当得利，具有违法性，构成盗窃罪，属于非转移占有型盗窃罪。这是因为债权属于请求权，可以“无中生有”。这种盗窃罪不存在行为对象，增设的债权属于行为滋生之“利益”。第四，仅有非法充值行为，不具有需罚性。后续使用行为导致实际财产损失，属于客观处罚条件，而非既遂条件。

关键词：非法充值；盗窃罪；盗窃财产性利益；增设债权；转移占有

11.刑事之“重”与行政之“轻”

——生产、销售有毒、有害食品罪的入罪矛盾与化解

作者：赵冠男（湖南师范大学法学院）

内容提要：在生产、销售有毒、有害食品罪的司法实践中，存在刑事之“重”与行政之“轻”的矛盾。以实际案件为例，化解这一矛盾的路径在于：关于对有毒、有害的非食品原料的认定，应坚持实质判断；严格限制“明知”的司法推定，允许“明知”推定的推翻，关注违法性认识缺失的出罪功能；如无法证实有毒、有害或者明知，则只能考虑认定生产、销售伪劣产品罪；在从严打击的政策背景下，应合理认定从犯和适用缓刑。

关键词：生产、销售有毒、有害食品罪；明知；刑事不法；行政不法

12.网络隔空强奸（预备）案的教义学分析

——以情节恶劣为视角

作者：吴情树（华侨大学法学院）

内容提要：2023年6月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第七项所规定的对"被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料"只能是行为人在实施强奸或者奸淫的过程中所掌握的，或者行为人以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫的，才能以此认定情节恶劣。即使是致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的情形，也要求与强奸罪存在直接关联性。相反，如果对被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料是行为人在实施强奸预备过程所掌握或者形成的，或者为了报复目的等非奸淫意图而实施该行为，或者与强奸罪没有直接关联，那么即使行为人有实施散布或者传播对被害人身体隐私部位制作的视频、照片等影像资料的行为，也不应认定为强奸罪情节恶劣的情形，可以根据行为的性质认定构成强制猥亵罪或者侮辱妇女罪，如此才符合罪责刑相适应原则，实现个案的刑罚公正。

关键词：网络隔空强奸；犯罪未遂；犯罪预备；情节恶劣

【域外传译】

13.法益关系错误说在解释论上的意义

作者：[日]山口厚 著、王昭武 译（日本东京大学与早稻田大学、日本刑法学会、日本最高裁判所，云南大学法学院、日本同志社大学）

内容提要：有关被害人的同意或者承诺的效力，宜采取法益关系错误说。该说认为，在通过欺骗而获得同意进而侵害了法益的场合，只有因欺骗而产生的错误能够被称为法益关系的错误，基于同意的法益侵害才有可能构成犯罪，因为这里根本就不存在针对所引起的法益侵害的同意或者承诺。该说通过法益相关性这种客观标准对通说即重大错误说中所谓重大的错误进行了限定。法益关系的错误具体是指下述情形：（1）在监禁罪中，是指有关场所上的移动自由的处分目的的错误；（2）就侵入住宅罪而言，是指针对认可进入的对象的错误；（3）在准强奸罪（准强制性交罪）中，是指针对性行为本身的错误以及针对性行为的对方的错误：（4）在诈骗罪中，是指针对为诈骗罪的成立奠定基础的法益侵害的错误。

关键词：被害人的同意；法益关系的错误；监禁罪；侵入住宅罪；准强奸罪；诈骗罪

《刑事法判解》创刊于1999年，是由北京大学法治与发展研究院刑事法治研究中心主办的刑法学类连续出版物，本刊由陈兴良教授主编，车浩副教授任执行主编，人民法院出版社每年推出四卷。栏目包括但不限于：判例研究，法律适用，社科视角、城外传译、实务见解等。

《刑事法判解》秉承“以应用与操作的形而下的研究为主题，促使刑事法从条文化的法向体现在判例与解释中的法转变，实现刑事法的实践理性”的编辑宗旨，始终贴近司法实务，反映刑事司法领域的新问题，提出指导刑事司法实务的真见解。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 张科

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