打开网易新闻 查看精彩图片

作者：吴单律师

如需转载授权，请私信作者本人

01

1980年12月，国务院发布《外汇管理暂行条例》，确定了“我国外汇实行集中管理、统一经营”的基本方针，要求“一切中外机构或个人的外汇收入，必须卖给中国银行”，呈现出高度集中管理的外汇管制特征。

1993年10月，《关于进一步改革外汇管理体制的通知》，明确当下实现国际收支中经常项目下的人民币可兑换，逐步实现市场下的人民币可兑换。此后，全国统一的外汇交易市场建立，并服务于社会各方，这也标志着我国外汇管理体制真正迈向开放。

1994年3月，国家外汇管理局出台《境内居民因私出境兑付外汇的有关规定》，逐步结束了外汇兑换券制度，正式放开对个人的外汇供给政策。

02

随着政策和市场的打开，围绕外汇的一些不规范甚至是违法犯罪的情况也陆续出现，如私下交易外汇、倒买倒卖外汇等，严重扰乱了外汇市场秩序。

1996年1月，国务院发布《外汇管理条例》（下称《96条例》），首次将外汇相关的不法行为纳入刑法规制的范围，其中第38条至第50条明确规定了涉逃汇、非法套汇、骗汇、擅自经营外汇、非法使用外汇、非法买卖外汇等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

以非法买卖外汇为例，《96条例》第45条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇或倒买倒卖外汇的行为，行政违法层面，由外汇管理机关予以警告，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额30%以上3倍以下的罚款；刑事层面，则予以定罪处罚。

具体定什么罪呢？《96条例》没有明确。

于是，在1997年《刑法》实施之后，最高法于1998年8月28日发布《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《98解释》），其中：

第3条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。

第4条规定，公司、企业或其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或违法所得五十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。居间介绍骗购外汇一百万美元以上或违法所得十万元人民币以上的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。

这里的“刑法第二百二十五条第（三）项”，在1997年《刑法》中指的是“（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之非法经营罪。

可见，根据《98解释》，非法买卖外汇、骗汇行为，均以非法经营罪论处。

03

紧接着，1998年12月29日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称“《外汇决定》”），这是我国目前唯一的单行刑法。

由于我国现行法律体系中并没有附属刑法，因此，《外汇决定》与《刑法》及一些民族自治地区的变通规定，共同构成了我国刑法的正式渊源。

《外汇决定》是针对骗汇、逃汇和非法买卖外汇类犯罪行为的专门性法律，此后至今，全国人大常委会再未发布过针对其他犯罪的单行刑法，而是以刑法修正案的形式予以补充规定。

对于非法买卖外汇行为，《外汇决定》将其进一步明确为“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”，若个人或单位实施该行为扰乱市场秩序，情节严重的，均以《刑法》第225条非法经营罪论处。

对于逃汇行为，《外汇决定》规定“公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以上有期徒刑”，以《刑法》第190条逃汇罪论处，且该罪仅有单位犯罪。

对于骗汇行为，《外汇决定》专门设立了“骗购外汇罪”，且将客观行为细化为三类：（1）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（2）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（3）以其他方式骗购外汇的；（4）明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

在法律位阶上，法律的效力高于司法解释。至此，根据《外汇决定》这一单行刑法，非法买卖外汇、逃汇、骗汇行为涉犯罪的，分别以非法经营罪、逃汇罪、骗购外汇罪论处。

04

2008年8月，国务院发布修订的《外汇管理条例》（下称《08条例》），其中第45条关于非法买卖外汇的规定中，在私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇之外，新增了“非法介绍买卖外汇”行为，且规定“（非法买卖外汇）情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

值得注意的是，《外汇决定》已明确将“情节严重的非法买卖外汇”作为非法经营罪处理，而《08条例》似乎认为“情节严重”仅予以行政罚款。

实际上，《08条例》作为行政法规，其效力是低于《外汇决定》的，故对于“情节严重的”非法买卖外汇行为，一般应予追究刑事责任。

2019年2月，两高发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《19解释》），其中第2条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

这里的“刑法第二百二十五条第四项”，指2017年《刑法》中的“（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之非法经营罪。

但是，与《08条例》相比，《19解释》中的非法买卖外汇行为限缩为“倒买倒卖外汇或变相买卖外汇”。

言下之意，“私自买卖外汇”、“介绍买卖外汇”不一定属于非法买卖外汇涉罪行为。

对此，最高法《<19解释>的理解与适用》一文（《人民法院报》2020.2.27）点明了背景原因：

一是将“地下钱庄”作为针对性打击对象，而地下钱庄非法买卖外汇的主要情形就是倒买倒卖外汇和变相买卖外汇行为，前者俗称“换汇黄牛”钱庄，后者又称为“对敲型”钱庄。

二是贯彻宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽制度，在从严惩治涉“地下钱庄”刑事犯罪的同时，切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

05

在定罪量刑标准上，

对于非法买卖外汇行为，根据《19解释》，起刑点是涉案行为达到“情节严重”，一般是非法买卖外汇的数额达500万元，或违法所得数额达10万元，法定刑是五年以下；若非法买卖外汇的数额达2500万元，或违法所得数额达50万元，则构成“情节特别严重”，法定刑升格为五年以上十五年以下。

对于逃汇行为，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，擅自存放或转移外汇在境外，单笔达200万美元或累计数额达500万美元的即“数额较大”，应予立案追诉，基本刑是单位罚金5%~30%，主管人员五年以下；数额巨大的（暂无标准），单位罚金5%~30%，主管人员五年以上。

对于骗购外汇行为，根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，数额达50万美元的即“数额较大”，应予立案追诉，基本刑是五年以下，并处罚金5%~30%；数额巨大的（暂无标准），五年以上十年以下，并处罚金5%~30%；数额特别巨大的（暂无标准），十年以上或无期徒刑，并处罚金5%~30%或没收财产。