种草写好评、改变排名，法院首次以虚假广告罪定罪量刑！|判决书|广告法|法院|种草|虚假广告罪|非法经营罪

今天，国家市场监管总局发出通知，决定在全国范围内开展广告市场秩序整治工作。其中明确指出：互联网广告是监管重点，并要求加大对软文广告的规范力度。

“转型Medai人”今天独家获悉，根据上海市徐汇区人民法院作出的沪0104刑初23号刑事判决书，虚假的种草文案、说好话的评论和为企业改变排名的文案，均被法院首次定性为虚假广告。法院在判决书中明确指出：上述行为不应定性为非法经营罪，应按照虚假广告罪定罪量刑。

非法经营罪和虚假广告罪的最大区别，在于后一罪名的犯罪主体，也包括委托发布者。

根据沪0104刑初23号刑事判决书，一家被警方搜出26袋共计317份合同、年营收数千万的上海乙方公司，老板、公司骨干和下游供应商均获刑。

“转型Media人”也是刚了解到：针对虚假的种草文案、说好话的评论和为企业改变排名的文案，行政执法部门也在严查、打击。

这家案发的乙方公司，最初是先被行政执法部门查处，以不正当竞争罚款45万元，之后被公安机关追究刑事责任。

在公安机关，这家公司的所有人都做了如实交代。

公司业务总监刘某告诉民警，公司业务涉及小红书、抖音等平台，如果客户提出需求，公司的媒介部就会负责为其写正面评论、种草，改变客户在平台上的位置权重等。

公司业务一部主管林某告诉民警：所谓达人笔记投放，是指让知名度较高、粉丝较多的网红用户在小红书等平台上为客户写笔记。公司员工会事先沟通好，由这些网红用户对企业的环境、服务、口味等方面进行重点宣传，公司员工会让达人根据要点进行文字、图片等精加工，最终形成平台上公开发布的笔记。

林某交代：达人不需要到店真实消费，企业会把需要发布的照片发过来，由公司员工联系达人，编辑文字，配图，发布。

公司媒介部主管郑某被抓后向民警供认：笔记大多不是真实的。

公司业务骨干宫某被抓后向民警供认：给客户做的评论，内容都是编的，写手根本不了解企业的真实情况。

这家上海公司，经营情况相当不错。实际控制人林某一共有三家公司，一套人马，三个牌子。案发时，民警从公司搜出了26袋共计317份合同。

根据已获取的销售合同明细数据，仅案发前的8个月，该公司与企业客户签订合同的价款共计2778万余元，期间的回款金额2538万余元。

“转型Media人”注意到，这起案件，公安机关是以涉嫌非法经营罪抓的人，检察院也是以涉嫌非法经营罪公诉的，但法院审理后，以虚假广告罪作出判决。

在判决书中，法官首先解释了为什么没有按照非法经营罪判（以下为判决书原文节选）——

本案不符合相关司法解释的制定目的。公诉机关指控的依据是2013年9月6日两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，但该司法解释的出台背景，系基于一些“网络公关公司”“营销公司”通过在网上进行信息炒作、发布不实信息等方式，吸引公众关注，牟取非法利益，为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。

而涉案公司的业务，主要是写好评、种草等。与上述司法解释的制定目的，存在本质的区别。其在本质上是一种虚假宣传。

接着，法官解释了为什么认定虚假广告罪（以下为判决书原文节选）——

根据《广告法》第二条的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。由此可以推断出，广告是一个较为宽泛的概念，卖家以一定形式介绍自己商品的行为都可涵盖。意即，只要目的是直接或间接地推销商品或者服务，无论以何种形式何种载体进行宣传均可归于广告活动。

广告的内容也并不仅限于介绍产品或服务的功能，经营状况和用户评价也当然的包含在内。因为经营状况和用户评价等信息与产品或服务的功能介绍均是服务于促进推广产品和服务的销售。

根据《广告法》第二十八条第二款第二项的规定，如果商品的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的，属于虚假广告。

涉案行为主要是通过虚构交易的方式伪造销售状况，营造虚假的客户信誉和口碑，符合《广告法》对虚假广告的规定，属于一种特殊类型的虚假广告行为。

法官还在判决书中写到：虚假广告罪属于身份犯，其主体身份是广告主、广告经营者和广告发布者，根据《广告法》第二条的规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。

这里的广告主，即甲方企业。

317份合同，涉及众多知名企业。判决书中，法官点了一家教育机构的名字。这是一家已经上市了的知名教育机构。

但为何此次政法机关仅追究了“广告经营者”的刑事责任，没有追究“广告主”的刑事责任，法院没有在判决书中释明。

另一个值得关注的点是：在判决书中，法官居然把撰写发布种草文案、正面评论和改变排名的文案，都统称为“刷单炒信”！

相信任何一个企业市场品牌公关，以及公关公司人员都不会把自己的工作和“刷单炒信”这么个电诈味儿极强的词联系起来。

由此可见，一些在业内人眼里约定俗成的东西，在外人眼里却是另一个样子的。就像是我曾经特别疑惑地问一位公安领导，为什么把新闻媒体报道也说成是“发帖”，对方很淡定地告诉我，“我们都这么叫”。

有时候，这种行业内和行业外的巨大的思维认知差，就是一种最大、最难以预期的法律风险。

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