由山西“订婚强奸”案引发的几点思考：边缘场合是强奸犯罪高发地|山西省|犯罪|离婚

所谓的“订婚强奸”案尘埃落定，舆论风波平息。很早以前，就有朋友让我评这个案子，我没有评，也不会评。对案子的整体情况和实质争议，不是直接参与人，根本把握不准。对案件事实有一点猜测和模棱两可，就会导致整体评论的失败。所以，我仅评一种案件：那就是程序或者实体的事实浮在表面，仅根据既有事实，足以作出评论。凡是事实模棱两可，或者关联事实没有出现的，不宜评论。正是出于这个原因，我评高丙芳案，仅谈了谈法律规定的由来及如何适用，没有得出是否构成犯罪的结论。也正是出于这个原因，我这篇稿子，仅谈谈由“订婚强奸”引发几点对关于学理、舆情和实践问题的思考。

一是，订婚能不能阻却强奸犯罪成立？

订婚是个习俗上的做法，很多地方都有，而且越落后的地方，这个习俗搞的越隆重。我听说，在我老家山东农村，现在订婚的彩礼有各种说法。有的要“三金”：金手镯、金项链、金戒指；和“一动一不动”：动的是汽车，不动的是城里的房子。有的要“万紫千红一片绿”：一万张紫色的五元人民币，一千张红色的百元人民币，和无数的绿色五十元人民币。

这都是陈规陋俗，用最不纯洁的物欲来衡量本该最纯洁的感情，把婚姻演变成了贩儿卖女的生意。

实践中的做法很普遍，但不见得法律中有规定。我看到网上有些案件，类似于“女方毁婚后，男方能否要回彩礼”，这些实际上都是用民事上的公平原则处理的，不代表订婚有专门的规定。这种案子，不用炒，也不需要怎么审？“不跟人家结婚了，把人家的东西还回去嘛。”就这么简单。

在刑法上，订婚更没有规定。也就是说，订婚与否，与强奸能否成立，没有任何关系。根据刑法规定，违背妇女意志，强行发生性关系，即为强奸。无论是否订婚。这，该是一个最基本的常识。

二是，结婚后能否强奸，也就是是否要查处所谓的“婚内强奸”？

谈完上面第一个问题，就会涉及到第二个问题，也就是：既然违背妇女意志，即可构成强奸，那婚内能否强奸？

这是一个在理论上，不断有人关心的问题。但与实践做法和执法习惯完全脱节，属于人为制造出来的假问题。

“女性生理期，能否拒绝性行为，如丈夫强行发生关系，是否构成强奸？”

“离婚冷静期，强行发生性关系，能否构成强奸？”

甚至是“女性心情不好，不愿意的时候呢？”

依照刑法的规定，只要违背妇女意志，即可构成强奸。但实践中对婚内强奸，一般没人告，告了也一般不查。

原因很简单：告了他，还和他过日子吗？接着过，就不会告；不想过了，办案机关也会说服抓紧去办离婚。从办案机关的角度看，对婚内强奸这种特殊案件，先判断的不是是否违背妇女意志，而是是否婚姻名存实亡。

“早已分居多年、反目成仇，一直在打离婚，只是因为财产分割和子女抚养等因素而没有办完手续的”，类似这种情况，才有查的可能。而这种情况，在刑法上看，“婚姻”的因素，要远小于“强迫”的因素，这才有构成强奸犯罪的可能。

如果婚姻关系良好，办案机关不会介入。就像前面举的生理期的例子，“你两口子的私生活和个人喜好，谁能知道？有些人就好浴血奋战这一口，办案机关也管不着。”到办案机关报案，几句话就回绝了。

三是，当前强奸犯罪多发生的场合有哪些？

当前我们的社会治安，处于历史最好时期。大街小巷都挂满了摄像头，犯了法，根本跑不掉。所以，传统的“生拉硬拽”式的强奸很少发生了。

就实践情况看，强奸多发生在“边缘场合”。比如：男子酒后去娱乐场所，与陪酒女“半推半就”发生了性关系。而陪酒女，“卖艺不卖身”。

再如：男女恋爱分手后，男方不甘心，强行与女方发生了性关系。

又如：夫妻感情长期不和，见面就打、反目成仇，男方为报复，而强行发生了性关系。

更如：在订婚后，采用显而易见的暴力手段，强行发生关系。等等。

也就是说，婚姻、离婚，恋爱、色情、订婚，这些边缘场合，不仅不能阻却犯罪成立，反而是强奸犯罪的高发场合。

四是，为什么要把“订婚”和“强奸”共同作为标题？

订婚与否，与能否构成强奸，从法律上看，没有关联。但为什么舆论上非要把山西的这个案子，冠以“订婚强奸”的名字？

这涉及到如何吸引吃瓜群众眼球的考虑。我看网上炒作一些案件，都是抓住了舆论传播规律的。一是，标题一定要短小精悍，读起来朗朗上口。“替农民工讨薪”、“订婚强奸”，即是如此。至于题目与实际是否相符，那就另当别论了。二是，一定要迎合世俗眼光。吃瓜群众喜好什么样的瓜，就提供什么样的货。喜好情怀，就喂“为众人抱薪”的瓜；喜好同情弱者，就喂“农民工”的瓜；喜好新奇，就喂“订婚强奸”的瓜。只是这种迎合，偏离了案件和法律的重点，影响和改变不了办案机关的决定。