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作者 | 邹成效

这几天一直跟我的朋友小文聊订婚强奸案，主要还是从法律规定、证据角度来解读这起案件。

但是，我忽然发现，真正要解读的，不是这一起案件，而是一个司法实践的问题：成文法要不要干涉习惯法？

我们讨论的不是理论，也不是课本，作为一名资深LSP，掉书袋的事情我当然明白。我们要讨论的，是一个在中国乡土社会的现状，是基于数千年传统而形成的民间的习惯法，当我们的社会主义法治成文法与民间的习惯法相悖时，该怎样处理？

先说这起案件，民间的传统观点：男女双方家长见面并谈妥，男方已经支付且承诺支付了高额彩礼，还举行了 订婚仪式等，那就是等于默认二人已经非正式地结婚了，二人就是还没领证的小夫妻，男方等于获得了与女方进行性生活的权利，如果女方因为出于羞涩或者什么原因拒绝男方的性要求，那就是不懂事，女方家长要做心理疏导，如果男方因为猴急采用了些强迫手段，那也是无伤大雅，类似小型家暴，批评教育一下即可。

观点对不对另说，但不可回避的是，正是因为这种观点有其群众基础，所以法院的判决才会在民间引起巨大的争议。

从二审法官的案件解读可以看出，法院是在用成文法，在用 现代法律意义上的女性的性同意权去评判这种被民间习惯法中被广泛默认的行为进行判断，造成观念冲突自然难免。

那么，既然对于婚姻、性的问题要用成文法，要用现代法律精神取代民间传统的习惯法。

那中式婚姻中的另一个大问题，彩礼问题，成文法和习惯法又是怎样解决的？

根据《最高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》的说明中，彩礼“具有目的性赠与”特征。

写的是含含糊糊，莫名其妙，“目的性赠与”的对方是谁？是赠与女方？还是赠与女方父母？还是赠与女方的其他近亲属？既然有目的，那是啥目的？是给新娘作为个人财产的目的？是支持一对新人组建家庭的“启动资金”？是送给女方家庭父母长辈所有的感谢金？

这个问题，司法解释之所以不能明确回答，也是考虑了在民间的习惯法中，有各种不同的解读和处理，彩礼的具体分配因各地风俗和具体情况而有所不同。

相信江西的男青年们对此有更强烈的感受。

从这个司法解释可以看出，在中式婚姻涉及的问题上，成文法也不是高高在上一棍子将习惯法打倒，而是有条件地相互尊重，根据具体情况分别处理。

那么，在处理这起案件上，又为何要用成文法干涉习惯法？

我不反对在中式婚姻的问题上用成文法取代习惯法，也不反对 在中式婚姻问题上用 习惯法取代成文法。

全部用成文法，那就应该在刑法、民法的所有问题上，都按照现代法治思想全部明确。

现代婚姻又不是买卖婚姻， 《中华人民共和国民法典》中明确规定“禁止任何人以婚姻为由索取财物”，那彩礼算什么？是什么来自封建社会的陈规陋习？婚姻是爱情的产物，成文法就应该明令禁止 彩礼这种东西 。

至于双方父母愿意赠与，那就按照普通民事赠与程序走。

含含糊糊的彩礼，不还是有可能滑向“买卖婚姻”或者“ 以婚姻为由索取财物” ？

民间当然可以按照习惯法收彩礼，但是一旦起诉到法院的话，法院应该按照社会主义核心价值观，一概认定无效，起诉即判决返还。

法院敢这么做吗？

一方面 “禁止任何人以婚姻为由索取财物”，一方面又含含糊糊“彩礼的目的性赠与特征”。

成文法不还是在向习惯法妥协？

我最后再重申一次，我不是认为，订婚了就可以强行和订婚对象发生性关系，我支持女性的性自主权利，也反对这种行为。

我的观点是，当中式婚姻中的习惯法和成文法有冲突时，在适用问题上要标准统一，要尊重传统法，就要在所有问题上都慎重考虑，要推行成文法，就要坚定不移态度明确。

双标，在任何时候都会被诟病。

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