“……99.9%的刑事案件，其实打的不是法律适用争议，而是事实认定争议，而事实认定争议的核心，就在于证据标准的争论，即“要证明一件事情的发生，需要拿出何种程度的证据”。”

“如果说，过去我们没有做到，现在我们就一定要争取做到。相比于一场无罪、一场胜诉，我更希望看到的是，有一天，针对常见犯罪案件的证据标准能够在法律职业共同体中达成共识，并且为全社会所知悉。我们的人民群众，有权利学习法律、了解法律，更有权利了解法律的运行逻辑和规律。”

文/叶东杭 广东金桥百信律师事务所合伙人律师

全文 2944 字

“99.9%的刑事案件，其实都是在撕扯证据标准”这是我最近在两个案子中得出的结论。

第一个案子自然是前段时间比较火热的案件——大同订婚强奸案，围绕着这个案子，我发布了两篇文章《》《》，我在其中一篇文章的第一段，就论述了一个观点：其实这个案子最大的争议不在于什么是强奸，而是在争论“要证明一起强奸案，到底需要证据达到什么程度”。

这个问题其实理论上并没有争议，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条规定： 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

关键词：证据确实、充分。据我检索，包括《刑诉法》及《刑诉法》解释在内的司法文件公共出现了51次“证据确实、充分”这六个字。

比如：《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十八条规定“ 综合认定涉案人员人数和涉案资金数额等犯罪事实，做到证据确实、充分。”

比如：《 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第一条规定“ 办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分 ”，第五条规定“ 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”。需要重点注意的是，第五条还对“什么是证据确实、充分”作出诠释：

然而，实践中，“证据确实、充分”在不同的罪名、不同的案情中，到底该怎么理解，存在很大的争议。这些争议有时候能够达成共识，有时候却不能。

以我在某讲座上讲过的黄某涉嫌贩卖毒品罪一案中， 黄某和张某被指控共同进行毒品分销活动，根据公安机关指控，我们代理的 黄某负责对接上游进货，而张某负责从 黄某处获得毒品后进行分享，违法所得由二人进行平均分配。

这个案子的案情其实不复杂，公安机关前期也做了很多侦查工作，搜集了很多证据，总体来说，主要有以下：

1.负责分销的张某指证同案的黄某负责进货、分装，并供述指认了三个购买毒品的吸毒者；

2.公安搜查黄某的住所，发现小型密封袋，可能用于分装毒品；

3.警方还在黄某手机拼多多软件中发现购买记录；

4. 黄某供述拒不认罪，不认可进货、分装，跟张某一起合谋贩毒的行为，对于被查获的小型密封袋，辩称是给小孩子装硬币玩；

5.公安进行侦查实验，发现密封袋装不进硬币，用于证明黄某所谓“给小孩子装硬币玩”的说法站不住脚；

6.黄某住所没有发现毒品；

7.张某与黄某之间的资金流水记录，记录中，张某与黄某之间经常有资金往来，张某在分销毒品的当天或次日，会向黄某转账违法所得的一半数额。关于这个问题，黄某辩称是张某向其还款，张某在补充侦查环节也称自己曾经向黄某借钱，分了好几次还款，但是具体哪几次是还款，记不得了。

像这个案子里，证据并非一边倒的证明黄某有罪或者无罪。从控罪视角而言，黄某没有办法对自己住所搜查出来的密封袋用途作出合理解释，并且与明确承认“分销毒品”犯罪事实的张某之间有资金往来，且张某向其转账的时间正好是在每次分销毒品后的当日或第二天，转账金额又恰恰是一半，未免过于巧合。

但从辩护视角来说，警方并未在案件中查获任何毒品，因此对于毒品的重量认定完全依赖于口供；黄某虽然对密封袋用途未做出合理解释，但黄某并不对此负有证明责任；黄某接收的资金也可能是张某归还的欠款，哪些是欠款，哪些是“毒资分赃”，根本说不清。此外，还有一些存在矛盾的供述，比如黄某被指控用密封袋分装毒品，但张某分销毒品却用的是烟盒和纸巾，等等。

作为辩护律师而言，我是幸运的，我们遇到了愿意沟通，并且在证据标准问题上达成一致的检察官，这个案子中的黄某，在两次退回补充侦查重报后，最终被公安机关撤回移送起诉，其他的嫌疑人都被提起公诉，目前已经服刑。从证据标准而言，我认为这次无罪，其实是一次险胜。

现实中，像这种“证据并非一边倒指向事实”的案子其实并不少，很多案子的证据中或多或少都存在这样那样的问题，只不过有的案件中，当事人自己承认了犯罪事实，那么这些小问题，就只不过是无关痛痒的小瑕疵，但在当事人不认罪的事实，这些小问题就有可能成为证据体系这棵大树的蛀虫洞。

此外，即便当事人认罪，但是对涉案数额、涉案数量的承认并非基于自身明确回忆，而是出自公安机关已经“查明”结论，让嫌疑人自己在供述中辨认、认可（比如，当事人在供述中明确回忆出四五年前转账的五千元整的用途，再比如，当事人明确记得贩卖的毒品克重，精确到小数点后两位），这种情况下，取证过程中的任何问题都容易直接影响案件最终的定性或定量。

现实中，很多办案人员，似乎已经有了“成熟”“熟练”的方法来“妥善”应对证据标准的争议：认罪认罚的案子，只要辩护人对数额和数量提出异议，便当庭义正言辞地责问被告人对数额的看法，并顺便提出“当庭撤回认罪具结的后果”，如果被告人坚持认罪认罚，则可以“当事人自己都承认了”为由，对辩护意见置若罔闻，反正当事人自己认罪认罚，也出不了错，即便有错，错的也是当事人自己，如果真的有异议，为何认罪协商时不提出？

99.9%的刑事案件，其实打的不是法律适用争议，而是事实认定争议，而事实认定争议的核心，就在于证据标准的争论，即“要证明一件事情的发生，需要拿出何种程度的证据”。

过往，我们可以说，不同的罪名、不同的案情的在案证据可能不一样，我们可以说，有的案件（如性犯罪）的取证难度比较大，没有办法就证据标准的问题达成统一，我们可以说，如果形成了证据标准（哪怕仅仅是指导标准），一旦公开，就会使得犯罪分子利用证据标准的漏洞逃脱法律制裁。

但是，如果我们的司法系统，我们的法律职业共同体，乃至于我们的社会，对于犯罪的证据标准的认识长期处于一种撕裂的状态，认为“证据确凿”的，结果判决无罪，认为“证据不足”的，反而定罪处罚，长此以往，群众就会失去对司法机关的信心。

“如果说，过去我们没有做到，现在我们就一定要争取做到。”相比于一场无罪、一场胜诉，我更希望看到的是，有一天，针对常见犯罪案件的证据标准能够在法律职业共同体中达成共识，并且为全社会所知悉。我们的人民群众，有权利学习法律、了解法律，更有权利了解法律的运行逻辑和规律。

[完]

叶东杭

广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。为更好地实现刑事辩护专业化，为客户提供更优质的刑事辩护服务，自2023年1月1日起，叶东杭律师只承接、承办刑事犯罪辩护业务、企业刑事合规业务。