关于李某涉嫌假冒注册商标罪一案之一审无罪辩护词

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

关于李某某涉嫌假冒注册商标罪一案之

一审无罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我受李某某之委托，在李某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，担任李某某在一审阶段的辩护人。我经依法研读在案卷宗材料，并对案件进行适当的调查和法律论证后，提出“李某某使用涉案图形并不构成商标性使用，涉案图形与117****号注册商标并非为“同一商标”，涉案胶带、卷芯并不在117****号商标的核定使用商品种类，李某某没有假冒注册商标罪的犯罪故意，李某某无须为侦查机关在*荣公司扣押的“*M”双面胶带及卷芯承担任何刑事责任，且起诉书在计算涉案物品的价格上，适用标准错误等”之核心辩护观点，恳请贵院基于在案证据和事实，秉持客观、公正之办案理念，依法宣告李某某无罪。

我提出的核心辩护观点如下：

一、在法理上来说，李某某使用涉案图形表格，不构成商标性使用，其行为既不是民事领域的商标侵权，更不构成刑事犯罪；

二、涉案胶带卷芯上的图形与117****注册商标并非为“相同商标”；

三、涉案胶带及卷芯均不在117****注册商标的核定使用商品类目中；

四、李某某无须为侦查机关在*荣公司所扣押的“*M”双面胶带及卷芯承担任何刑事责任；

五、李某某没有假冒117****注册商标的主观犯意；

六、本案的价格认定明显有违法律规定。

具体事实和理由如下：

一、在法理上来说，李某某使用涉案图形表格，不构成商标性使用，其行为既不是民事领域的商标侵权，更不构成刑事犯罪

我们需要区分“商标的使用”与“商标性使用”！被告人构成商标犯罪，必须要有“商标性使用”！2020年6月15日，国家知识产权局发布《商标侵权判断标准》第三条“判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标使用”。对于“商标法意义上的商标的使用”，在司法实践中一般简称为“商标性使用”。其中，《商标法》第四十八条从使用目的和使用形式两方面对“商标性使用”下了定义，即指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”从该定义中可发现符合“商标性使用”的行为需同时满足四项构成要件，一是具有区分商品来源的基本属性的商业标志；二是实际使用在商品或者服务（包括商品包装、宣传等各式信息载体）上；三是贴附商标的商品（或服务）投放在具体的商业活动中，四是具有用于识别商品来源的主观目的。回归到本案，李某某之涉案行为明显不符合第一个及第四个构成要件。

商标的首要功能是商品或服务的来源识别功能，而商标侵权是基于某行为导致消费者对商品或服务的真实来源产生混淆，破坏了商标指示商品或服务来源的作用，损害了商标权利人的利益，以至于让公众误以为涉案商标与侵权商品之间产生关联，造成该商标淡化，或混淆该商品的来源。因此，我国重点规制和打击的便是商标的“混淆性使用行为”。在司法实践中，是否发生了“混淆性商标性使用”往往是商标侵权案件在裁量时必须考量的前提条件。换言之，只有对商标进行了混淆性使用，并使消费者对商品或服务来源发生了混淆和误认，才会导致侵权的发生。如果被告人对商标的使用并未起到识别商品或服务来源的混淆作用，则消费者根本不会产生混淆误认，此时则不构成商标侵权。

本案中，涉案图形在涉案胶带卷芯上不具有显著性，不能形成突出的视角效果，*M公司具有知名度的商标是“*M”。从卷芯设计上来看，李某某除使用涉案的图形外，还使用了自己注册的商标，并且从版面上看，大范围、大字体地突出使用了自己的注册商标，以此作为识别胶带来源的标识，表明涉案胶带来源于东莞市**科技有限公司，而涉案图形并不在显眼的核心区域，所占用的版面空间较少，其仅是起到装饰、美化的作用。通过李某某之口供、义某某的证言及东莞市**科技有限公司（以下简称：*荣公司）向贵州某台酒股份有限公司（以下简称：某台公司）供应的胶带样本，即能查实李某某仅是出于填充胶带卷芯的空白版面，而使用涉案图形，且李某某在设计卷芯版面时，更换过多个图形，在*荣公司以往向某台公司所提供的胶带中，卷芯空白部分的填充图形亦是各不相同的。此外，因*荣公司向某台公司供应的胶带出现了质量问题，某台公司为了区分上一批胶带与下一批胶带，要求*荣公司在胶带的卷芯上作出区分。为此，李某某在网络上搜索到涉案的图形，将之纳入卷芯的设计版面，仅是起到内部商品的区分功能。

从一般公众的通常认识上来看，涉案图形不具有“识别性”，相关公众不会将其理解为“商标”进行识别，更不会认为该图形就是涉案胶带的商标，或认为涉案胶带即是由117****号商标的权利人所生产的。案发后，我们以调查问卷的形式，向普通公众发放问卷，没有一名被调查者认为117****号图形是涉案胶带的商标，没有一名被调查者认为涉案胶带来源于*M公司，由此可见，胶带上附带图形并不会导致公众对胶带的来源产生误认。更进一步来说，在特殊的交易语境中，*荣公司通过招投标，与某台公司达成合作，为某台生产涉案胶带，涉案胶带流向某台公司。对于胶带的来源，某台公司亦是至此至终均是知晓涉案胶带由*荣公司生产的，从未认为涉案胶带来源于*M公司。且胶带本身不带有任何*M公司的图形商标，某台公司使用涉案胶带后，卷芯是作为废品予以处理的，不可能再流入市场，更不可能将卷芯出售，即无所谓可能会造成公众对商品来源混淆的可能性。简言之，本案根本就不存在可能被蒙骗的对象。显而易见，该图形根本就没有识别商品来源的功能，李某某使用该商标并不构成“商标性使用”。

从主观上来说，李某某仅是以装饰、美化之目的而使用涉案商标，并非为了“识别商品的来源”而使用该商标，李某某使用该图形系在合理使用的范畴当中。李某某在卷芯版面上加入涉案图形，并非为了让相关公众将之理解为“商标”来识别，并无将之作为区分商品来源之功能而使用该图形。一般来说，假定被告人有误导公众之动机，其应会将涉侵权的注册商标放在包装最为显眼的地方，突出该注册商标，亦会在商标标识右上角标识“TM”或®标记，以彰显产品的来源。显而易见，李某某主观上并未实施上述任何行为，其仅是为了修饰、美化卷芯版面而使用上述图形，并无将涉案图形作为“商标性使用”之意图。

在司法实践中，基于不属于“商标性使用”，进而否认被告人构成商标侵权，及否认构成刑事犯罪的案例较多。例，自2009年开始，王某甲就在广州市海珠区**路**号**服装辅料广场**号**商行销售“LOUISVUITION”商标和“GIVENCHY”图形商标。2014年11月某天，办案民警在商行抓获王某甲并查获非法制造的注册商标标志“GIVENCHY”图形商标300个，“LOUISVUITTON”商标180个。接着，办案民警又在王某甲的仓库查获非法制造的注册商标标志“GIVENCY”图形商标285000个，“LOUISVUITTON”商标2160个。公安机关以王某甲涉嫌销售非法制造的注册商标标识罪为由，移送公诉机关审查起诉。经过两次退回补充侦查，公诉机关最终还是认为王某甲没有实施犯罪行为，对其作出了不起诉决定，背后的缘由是王某甲对这两个标识的使用不是商标性使用。

理由如下：第一，根据本案证据显示，被查获的物品是一种用作裤子的裤头松紧处的服装带，当事人将“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”印于服装带处，是将其当作花纹或图案来使用的，其目的是为了起到装饰或者美化作用，并非是为了告诉大家这些服装带是为源于“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”商标的权利人。第二，根据事实可知，销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪对象是一种商标标识，既然是商标标识，那在销售过程中，理所当然在遵守商标标识的固有的销售规则。如果这些服装带被视为是一种商标标识的话，那么当事人销售的时候，正常情况下，就按个数销售，然而，本案中，服装带上面的标识不会单独剪下出售，或者按照个数出售，而是按照米数出售的，这说明当事人是将这些印有“LOUISVUITION”、“GIVENCHY”标识的服装带当作一种商品，而不是将其当成一种标识。对此，我们将上述案例的司法文书作为辩护词的附件予以提交。

在民事案件上，我们以下述案件为例，在2016年，广州市海珠区工商行政管理局收到投诉后来到广州市海珠区孟宗首饰店进行检查，发现该首饰店销售“

商标性使用是商标法领域一个极其重要的规则，只有相关标识属于商标性使用，才可能对该行为进行商标法上的判断，才有可能被认定构成商标侵权。进一步来说，相较于民事领域上的侵权行为，刑事犯罪之构成要件要更为严格，只有当民事侵权具有严重的社会危害性，才能将之纳进刑事犯罪规制之范畴。就本案而言，李某某之涉案行为并不构成商标侵权，更不能认定构成假冒注册商标罪。

二、涉案胶带卷芯上的图形与117****注册商标并非为“相同商标”

根据《刑法》的规定，假冒注册商标罪的客观方面表现为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。”因此，“相同商标”是构成假冒注册商标的核心要件之一。

“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差异、足以对公众产生误导的商标。所以，法律上的“相同商标”有两个，一是在视角上没有任何差别，完完全全相同的商标；二是基本无差别，在视角上足以对公众造成误导的商标，这又称为基本相同的商标。在判断商标是否“基本相同”时，必须同时符合“在视觉上基本无差异”与“足以对公众产生误导”。如果在视角上存在明显差异，在这种情况下不能认定两个商标同一。进一步来说，尽管“视角上不存在差异”，但不致于“足以对公众产生误导”的，也不能认定两个商标为同一商标。

涉案胶带卷芯斜条图案的基本组成包括小正方形和小直角三角形，第117****号注册商标图案仅包括小正方形，无小直角三角形，且两者图案的内部分界线的颜色、条文形状等均不相同，胶带产品图案不包括完整的第117****号注册商标的图案。就本案而言，毋庸置疑，涉案图形与117****号注册商标必然不是完完相同的商标，亦不构成“基本相同”。

在本案中，无论是起诉意见书中的“11748442”号商标，还是起诉书指控的“117****”号商标，我们均委托了**鉴定所作出鉴定，均能论证出涉案胶带卷芯上的图形标志与上述*M公司的两个注册商标并不“相同”（详情见附件）。因此，李某某在涉案卷芯上使用了上述图形，亦不能认定构成假冒注册商标罪。

三、涉案胶带及卷芯均不在117****注册商标的核定使用商品类目中

商标与专利一样，均是工业产权，只有权利人向国知局申请，方能获得法律上的专有权。注册商标专用权的保护，依法是按照核定的类别进行保护，不能跨类别保护，这是《商标法》与《反不正当竞争法》之规定，也是《刑法》对商标保护的内在涵义。根据《刑法》的规定“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。”因此，如果将他人的注册商标用于类似商品或不同种类的商品上，则不能构成假冒注册商标罪。可见，“同一种商品”是构成假冒注册商标罪的重要前提。

我国《商标法》第56条明确规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”据此，认定“同一种商品”的参照商品应当是注册商标核定使用的商品。贵院在办理假冒注册商标罪案件中，在认定“同一种商品”过程中，首先应将涉案胶带及卷芯，与权利人注册商标明确核定使用的具体商品进行比较、判定，而不能超出注册商标核定使用的商品范围进行判定。我国法律及规定对注册商标专用权的保护范围有明确的限定，当涉案商品与注册商标核定使用的商品分别属于同种类物下的不同子类物时，则不能将其认定为“同一种商品”。即只有在侵权商品与注册商标所核定保护的商品，在能被认定属于“同一种商品”的前提下，方能认定被告人构成假冒注册商标罪。对于如何区分同一种商品，则应当以《尼斯协议》与国家商标局出台的《商品与服务区分表》为参考，以该商标核定注册中的类、组及子类作为辨别是否属于同一种商品。

就本案而言，*荣公司注册的第***85号商标的核定使用商品项目包括：工业用乳胶；密封管道用胶带；非文具用、非医用、非家用胶带；非文具、非医用、非家用自粘胶带。*M公司注册号为117****的核定使用商品项目包括：生橡胶或半成品橡胶；非文具用、非医用、非家用胶带；密封物；塑料条；橡胶榔头；贮气囊；渔业用浮球；非包装用塑料膜；非金属软管；隔音材料；防污染的浮动障碍物；绝缘胶带；橡胶或塑料制填充材料；封拉线（卷烟）。通过对比，两个注册商标之间有一个商品种类是互不重合的——非文具、非医用、非家用自粘胶带。

非文具、非医用、非家用自粘胶带（170092）与非文具用、非医用、非家用胶带（170085）系并列的商品种类，系不同的子类。胶带种类下可以细分众多子类，企业所生产的可以有布基胶带、美纹纸胶带、双面胶带、opp胶带、铝箔胶带、高温胶带等等，也可分为自粘胶带与非自粘的胶带。*荣公司为某台公司所生产的是“免水的牛皮胶纸”，根据百度百科的解释，牛皮纸胶带主要用于工业方面，牛皮纸胶带可以分为湿水牛皮纸胶带和免水牛皮纸胶带。免水牛皮纸胶带以高级牛皮纸为基材，单面淋膜涂离型或无淋膜直接填缝防粘处理，背面涂上油胶或热熔胶制作而成，而湿水牛皮纸胶带淋膜处理后涂覆变性淀粉胶，以牛皮纸为基材，以变性淀粉为粘合剂制造而成，须湿水后方可产生粘性。免水牛皮纸胶带又称自粘牛皮胶纸胶带，主要是以牛皮纸为基材，以压敏胶为粘合剂的胶带，撕开后即刻使用可产生很强的粘性，可对纸箱进行牢固的封口。为了说明上述事实，我们在查询相关信息后，并对此作了公证，详情见附件。

因此，李某某所生产的胶带系免水牛皮纸胶带，在商品种类划分上属于非文具、非医用自粘胶带，属于《类似商品和服务区分表》中的170092，而非文具用、非医用、非家用胶带属于170085，并不在*M公司的117****号注册商标的核定商品种类范畴当中。另外，胶带卷芯属于国家商标局出台的《类似商品和服务区分表》第十六类中的“纸、纸板及纸板制品”，不在十七大类商品当中，更不在*M公司的117****号注册商标的核定商品种类范畴当中。由此可见，李某某所生产的涉案胶纸及卷芯，与117****号注册商标的核定商品种类，并非是“同一种商品”，李某某之涉案行为并不构成假冒注册商标罪。

四、李某某无须为侦查机关在*荣公司所扣押的“*M”双面胶带及卷芯承担任何刑事责任

侦查人员在涉案仓库扣押由*荣公司制造的620箱（每箱48卷）的成品胶带，以及1500卷交由**桂纸品有限公司制作的卷芯外，还在涉案仓库扣押24卷*M卷芯、17卷各种型号的*M双面胶。关于24卷*M卷芯、17卷各种型号的*M双面胶，李某某在侦查阶段所作的口供已明确供述基于这些胶带纸质量较好，工厂在贴纸箱等生产过程中需要使用到上述胶纸，其向一名微信名为“陈**友”所购买，通过微信转账支付，总共购买金额为13603元，关于上述微信转账明细，我们能以书面凭证的形式提交，恳请贵院对此予以查实。

由此可见，24卷*M卷芯以及17卷各种型号的*M双面胶并非由李某某所设计，并非由*荣公司所生产，*荣公司购买后仅是用于自身生产经营，更非意图转手倒卖给予他人，故李某某无任何假冒注册商标的行为，也无销售假冒注册商标的商品之行为。退一步来说，即使李某某知假买假，鉴于其购买后自身使用的，并无将之在此流入市场，亦不可认定其构成商标侵权，更不可认定构成假冒注册商标罪。起诉书将上述24卷*M卷芯、17卷各种型号的*M双面胶计算进本案的涉案金额，明显有违案件事实。

进一步来说，在案证据不足以证实上述*M双面胶为假冒产品。关于涉案胶带是否属于假冒产品，需要交由专业的司法鉴定机构予以鉴定，作出明确的鉴定结论。**制造（中国）投资有限公司并非鉴定机构，无鉴定资质与鉴定能力，其所作出的意见仅能视为被害人陈述，鉴于其与本案具有利害关系，其所作出的意见在证明力上有限。此外，一份完整的鉴定意见应当要详细载明鉴定所采用的办法，详细载明样本与检材的差别，详细说明判断、论证及分析的过程。在本案中，**制造（中国）投资有限公司对此并没详细载明，其所出具的意见没有任何依据支撑，不具有真实性，不足以证实涉案的24卷*M卷芯、17卷各种型号的*M双面胶为假冒产品。关于上述*M卷芯是否为假冒产品，贵院需向微信名“陈**友”予以调查，审查上述胶带是否为侵权商品。

五、李某某没有假冒117****号注册商标的主观犯意

假冒注册商标的本质是蹭大牌，意图让涉案商品与注册商标产生关联，混淆商品的来源，由此让销售者作出错误的购买决策，进而从中获利。于本案，*荣公司与某台公司是通过招投标的方式达成合作，双方约定由*荣公司生产牛皮免水胶带纸，提供给予某台公司用于封装。对于某台公司而言，必然知晓涉案卷芯来源于*荣公司，系由*荣公司所生产的，并且*荣公司所生产的每个样本均要某台公司签样确定。因此，从犯罪动机上来说，*荣公司与某台公司的合作是早已敲定，价格早已确定，李某某没有任何理由要蹭*M公司的大牌，更没有任何理由要欺骗某台公司，让某台公司认为涉案胶带是由*M公司生产。换一个角度来看，涉案胶带是交由某台公司去使用的，某台公司使用胶纸封装产品后，卷芯是作为废品予以处理，并不流向市场，并不流向普通公众。因此，李某某无任何理由要意图假冒*M公司的117****号注册商标。

李某某的口供、义某某的证言、*荣公司以往向某台公司交付的若干种类胶带、提起批准逮捕书、起诉意见书，均能证实在胶带的卷芯设计上，李某某更换过若干的装饰斜幅图案。后来，在向某台公司交付的部分胶带不符合要求，在某台公司的许可下，对胶带的卷芯作出修改，以区别于以往生产的胶带。因此，李某某在设计卷芯斜面装饰图案时，仅是为了区别自身的产品而作出的修改，其主观上并无假冒注册商标的犯意。

英文+数字是*M公司的主商标，涉案的117****号商标仅是*M公司所注册的众多防御商标之一，就*M公司的产品使用情况来看，其胶带多是标注“*M”的商标，在显著性与知名度上来说，“*M”是家喻户晓的，一般公众也是以“*M”为标识，认知商品是否来源于*M公司；而作为*M公司的防御商标，117****号商标没有任何的显著性与可识别度，即使是*M公司本身，亦是极少使用该商标，公众并不会将117****号商标与*M公司的商品产生关联。李某某在设计卷芯时，在互联网上搜索若干照片，在浏览同行所生产的多个胶带，均带有涉诉图形用于装饰、美化，故其认为涉诉图形仅为一个简单的图案，具有普遍性，从未意识到涉诉图案可能为商标。因此，李某某在设计卷芯时，除了突出性使用自身商标，彰显商品来源，营销自身品牌外，还以涉诉的图案填充空白版面，以起到装饰、装潢作用。退一步来说，“*M”具有广泛的知名度，假定李某某要假冒*M公司的产品，其理应印刷*M公司的主商标“*M”，而非印刷一个没有任何显著性的防御商标。起诉书以此认定李某某具有假冒注册商标罪的犯罪故意，明显不符合常理。

六、本案的价格认定明显有违法律规定

综合上述理由，我们坚持认为李某某不构成假冒注册商标罪。退一步来说，即使李某某构成此罪，起诉书对涉案胶带及卷芯的价格认定也不符合法律规定。根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，已明确对未销售侵权产品的非法经营数额之计算，采用顺位原则，首先按产品的标价或已销售产品的平均价来计算，其后按市场价格来计算。因此，在能够查明已销售产品的平均价之前提下，不应直接以市场价作为标准计算。

关于涉案胶带卷芯的单价，义某某的证言、李某某的口供、义某某与李某某的微信聊天记录均能证实涉案胶带卷芯的单价为2.16元每条（内径77毫米、厚度2.5毫米、长度1.1米），及李某某的丈夫在案发后向**分局张**警官递交的送货单也足以证实上述事实（**分局蓄意隐匿案件关键证据，并未将上述送货单随案移送，恳请贵院调取）。

另外，关于涉案牛皮纸胶带成品的单价，因*荣公司并非直接承接某台公司的免水胶纸业务，而是经过一家名为“*羽胶带厂”（以下简称*羽胶带）居间介绍，*羽胶带承接某台公司的免水胶纸业务后，因该公司规模较少，不符合招标的要求，因此将业务转介绍给*荣公司，*羽公司从中收取居间费，*羽胶带出具的一份情况说明对此足以证实（详见附件）。故*荣公司出售涉案胶带的价格要远低于*羽公司与某台公司的交易价，在案*荣公司向某台公司出具的送货单，能够证实涉案的牛皮纸胶带成品为3.5元/每平方，单卷约为6.7元。因此，关于涉案胶带及卷芯的价格，应优先以已销售商品的平均价来认定，无须参考**制造（中国）投资有限公司出具的意见，无须以市场价来计算。

综上所述，我始终坚持：从事实、证据和法律适用分析，单凭在案证据，均无法论证出李某某构成假冒注册商标罪。为此，我建议贵院综合本案在案证据和客观事实，依法宣告李某某无罪。

以上法律意见，敬请贵院采纳，谢谢！

辩护人：

何国铭律师

2023年3月24日