作者：吴单，广东广强律师事务所
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在《外汇类非法经营案：未达到立案标准的，可予以不起诉（附四个典型案例）》一文，我们讨论了外汇类非法经营罪的立案追诉标准，一般是非法买卖外汇数额达500万元，或违法所得数额达10万元，达到其中任一数额即满足客观上的入罪条件。
反之，如果客观上的涉案数额，既不足500万元的非法经营数额，也不足10万元的违法所得数额，则属于未达到立案标准的情形，不构成犯罪，应予以不起诉。
01
根据刑法规定，认定一个行为构成犯罪，必须满足主客观一致原则，即行为人的主观目的和客观行为同时符合构罪要件。
因此，成立外汇类非法经营罪，意味着主观上有营利目的，客观上有违反国家规定从事外汇业务且情节严重的经营性行为。
主观上，“营利目的”指行为人希望通过非法买卖外汇这一经营活动获利，而实际是否获利并不影响对其主观目的的认定。反之，行为人虽然实施了买卖外汇的行为，但其主观没有“营利目的”，则属于缺乏主观构成要件，不构成犯罪。
客观上，“违反国家规定从事外汇业务”指行为人在国家规定的外汇交易场所（如五大行、外汇兑换特许机构、兑换代理点等）以外非法买卖外汇的行为，若该行为扰乱外汇市场秩序达到“情节严重”（即涉案数额达到立案标准）的程度，则以非法经营罪论处。反之，若行为人买卖外汇的客观行为都未达到立案追诉标准，则不论其主观是否有“营利目的”，均不构成犯罪。
因此，判定是否构成外汇类非法经营罪，可遵循以下步骤：
（1）先看客观行为是否达到立案标准，一般看涉案数额（非法经营数额或违法所得数额）；
（2）若未达到，则直接不构成犯罪，其主观营利目的与否，在所不问；
（3）若达到了立案标准，再看其主观是否具有营利目的，一般通过行为人事前、事中、事后的客观表现进行判断，如与对家的聊天记录、是否约定了换汇的金额/时间/汇率、境内外账户的资金流向、转出转入记录是否一一匹配、是否最终获利、获利占比是否远高于市场牌价等；
（4）若能证明不具有营利目的，则属于缺乏主观构成要件，不构成犯罪；
（5）若能证明具有营利目的，则在达到立案标准的前提下，才可能认定构成外汇类非法经营罪。
以上是基于构罪要件理论的分析，仅讨论定罪事实。而司法实践要复杂得多，既要考虑定罪，也要斟酌量刑，并在综合全案事实、证据、情节之后才能给出最终结果。
02
因此，一些买卖外汇类案件虽然在客观上达到了立案标准，仍然有可能争取不起诉结果，主要有两种情形：
一是超出立案标准不多，或未达到“情节特别严重”标准，且有初犯、自首、退赃退赔、认罪认罚等从宽情节的，可不起诉。
如，图检刑不诉〔2021〕10号一案，
J某买卖外汇507余万元，虽然已达到立案标准，但仅是刚“过线”，且有自首、退赃情节，主动认罪认罚，故检察院予以（酌定）不起诉。
如，融检刑不诉〔2021〕64号一案，
L某买卖外汇的数额达513余万元，因超过起刑点不多，且有自首情节，检察院予以（酌定）不起诉。
又如，延市检二部刑不诉〔2020〕82号一案，
L某买卖韩元累计107次，非法经营总额折合人民币528余万元，鉴于L某系初犯，且主动认罪认罚，检察院决定不起诉。
再如，狮检六部刑不诉〔2020〕6号一案，
S某多次非法买卖外汇共计人民币1257余万元，检察院经核查认为，S某虽然达到了立案标准，但尚未达到“情节特别严重”标准（非法经营数额达2500万元），鉴于S某有立功、主动退赃情节，最终决定（酌定）不起诉。
03
二是单纯的换汇客户，主观上不具有“营利目的”，可不起诉。
如，珠检一部刑不诉（2021）15号一案，
R某因经营外贸公司而持有大量外汇收入，后通过某外汇黄牛私下将外汇转出，以对敲方式将美元转入黄牛的境外账户，黄牛再将人民币转入R某的境内账户，公安指控R某非法买卖外汇达3.6亿人民币。
经查，检察院认为，在案证据虽然可证明R某违反国家规定非法买卖外汇，但无法证实R某有非法牟利的故意，其主观具有营利目的存疑，不符合起诉条件，故决定对R某（存疑）不起诉。
又如，鄂冶检刑不诉（2019）70号一案，
公安指控B某利用自己的境外账户，通过L某在境内用人民币兑付境外美元，以对敲的方式实施资金跨境兑付结算，属于变相买卖外汇，累计非法经营数额达5193余万元。
经查，检察院认为B某虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其外汇均来源于其本人经营的公司货款，在案证据无法证明其主观有牟利目的，也不能证明其换汇行为具有经营性质，不符合起诉条件，故决定对B某（存疑）不起诉。
再如，温检公诉部刑不诉〔2019〕1号一案，
公安指控L某违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，通过电话、微信等方式与他人联络，先后十次将44.5万美元兑换为288余万元人民币。
经查，检察院认为L某的行为虽然属于非法买卖外汇，但其兑换的外汇均来自其本人经营的公司的货款，且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，不宜以犯罪论处，故予以（法定）不起诉。
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