涉诈骗案件，借新还旧的，一律认定为“具有非法占有目的”？|出借方|新型房贷产品|法院|约定|诈骗案件|诈骗罪|贷款|非法占有

作者：吴单律师，广东广强律师事务所

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诈骗犯罪的定性，核心在于“是否具有非法占有目的”。

非法占有目的，指行为人意图以非法手段无对价地取得他人财物，系一种主观心态。司法实务中，主要还是通过行为人的客观事实及书证、物证等证据来综合判断。

比如，是不是拿钱后就跑路了（携款逃匿、断绝往来、彻底失联）；

借款时的经济状况（是否资不抵债、借款数额是否超过当前收入）；

钱被拿去做什么了（约定用途，正常生产经营，还是个人挥霍或极不负责地投资）；

经营项目的预期前景（盈利能力是否可覆盖资金使用成本）；

有没有实际还钱（稳定、持续的偿还本息）；

有没有逃避还款（转移、隐匿资产，搞假破产、假倒闭）等等。

理论上，逐一排查上述情况后，基本可以准确判断出行为人是根本不想还钱，还是迫于经营不善等客观原因而无法还钱，即是否具有非法占有目的。

然而，现实中的情况可能更复杂。

对于“实际还钱”的情形，可能还要进一步审查：具体是怎么还钱的？

如果行为人通过借款资金使经营项目得以延续，甚至扭亏为盈，进而将正常的业务收入用来偿还本息，则是真正意义上的还钱。

反之，如果行为人以拆东墙补西墙、借新还旧的方式偿还出借方的本金及利息，往往被认为不是真还钱，因为其随时可能还不上，然后就摆烂跑路。因此，这类借新还旧的情形，可能被认定为具有非法占有目的。

这一观点，还真有法律依据：

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14条，“......是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的”。

实务中，还真有不少办案机关这样做：凡是以借新还旧方式还款的，就认定当事人具有非法占有目的。

这当然是有问题的，至少是没有尊重现实中的微观经济规律，“借新还旧”本身是一种债务处理策略，最终产生怎样的效果取决于使用者。

比如，最高法《九民纪要》第57条指出，“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭”。

换言之，法律并不禁止“借新还旧”，只是当旧贷被清偿后，其对应的担保权也要灭失，新贷继续有效。

又如，财政部《关于对地方政府债务实行限额管理的实施意见》也曾指出，“地方政府要将其所有政府债务纳入限额，并分类纳入预算管理。其中，一般债务纳入一般公共预算管理，主要以一般公共预算收入偿还，当赤字不能减少时可采取借新还旧的办法......如收储土地未能按计划出让的，可先通过借新还旧周转，收入实现后即予归还”。

因此，涉诈骗案件中，“借新还旧”只是一种还款方式，并不能直接据此推定当事人的主观目的。

实务中，当事人虽然有借新还旧的情况，但同时存在以下三种情形之一的，不能认定为具有非法占有目的，也不构成诈骗犯罪。

一是出借方明知当事人系借新还旧，仍愿意出借资金，这属于出借方自甘风险，不构成诈骗。

（2020）豫刑终8号一案，

公诉机关指控，被告人X某为D公司法定代表人，受被告人W某的指示办理相关借款、贷款手续，L某2为公司出纳，受被告人W某的指使进行转账、汇款等。2012年，被告人W某通过他人购买了X公司，并指使他人以X公司名义办理贷款手续。

后上述两公司均不再正常经营，被告人W某以非法占有为目的，隐瞒自己欠下大量外债，无力归还的事实，以拆东墙补西墙的方式，虚构质押物数量，隐瞒质押物已重复质押且明显低于被担保的债权价值的事实，指使他人办理相关手续，诈骗他人财物和银行贷款共计2480万元，数额特别巨大。

法院认为，本案出借方Y公司明知此次借款系过桥资金，即W某等人向Y公司借款，系用于偿还某银行到期贷款，再由该银行发放新贷后偿还Y公司等人借款，故出借方Y公司对于借款用途、还款来源没有陷入错误认识。

同时，本案借款合同的签订及放款行为均发生在前，而质押担保合同及质物清单等相关合同文件落款日期在后，故不能认定签订在后的质押担保合同对出借方Y公司实施在前的放款行为构成了影响。

因此，本案认定W某构成诈骗罪的事实不清，证据不足，W某不构成诈骗罪。

二是当事人虽然借新还旧，但所借资金主要用于正常的生产经营活动，不构成诈骗。

（2017）川01刑初101号一案，

被告人W某系S公司、L公司法定代表人。为取得某集团土地的使用权，W某注册成立了K公司。为筹集资金竞拍土地，W某与H公司G某3等人进行合作，约定H公司以借款方式向W某提供资金作为竞拍土地的保证金和土地出让金。后K公司通过挂牌方式取得了前述土地的使用权。

后W某以开发土地需求资金为由，以S公司名义向T公司借款2100万元、向Z某借款1800万元，均签订借款合同，约定了借款期限和利率。取得借款后，W某将其中大部分资金用于归还之前购买土地时的借款本息。

至案发前，W某陆续向T公司、Z某归还本息722万元、808万元。案发后，W某被网上追逃到案，公诉机关指控指控W某构成合同诈骗罪。

法院认为，W某以开发土地需要资金为由，以S公司名义与T公司、Z某签订借款合同，而T公司、Z某等人在签订合同前均对W某及其公司取得的土地进行了核实或实地考查，在确认土地信息真实无误、企业经营正常后才向W某转款，因此，W某所提出的借款事由和土地开发项目并非虚构。同时，资金流向反映W某并非将取得的借款用于个人挥霍或其他违法犯罪活动，而是用于偿还之前因购买土地所产生的债务，而这种“借新还旧”的方式也是围绕涉案土地开发进行，利益则归属于相关公司。在此情况下，不应认定W某个人具有非法占有借款资金的目的，指控其构成合同诈骗罪的证据不足，W某因土地运作、开发等经营活动所产生的债务，应当通过民事途径加以解决。

（2018）皖刑终12号一案，

被告人C某注册成立N公司、X公司、B公司等，系这些公司的实控人。在经营过程中，因资金短缺，C某通过向银行贷款和以2%-5%不等的月息向个人、小贷公司借款并举债购置房产和高档轿车，以“借新还旧”的方式不断地向银行贷款和个人、小贷公司借款并支付高额利息。

至案发，程前及其公司欠小贷、某支行及多名个人巨额借款，其个人及妻子和公司名下的房产均已作抵押。在出借人S某要求C某还款和对账时，C某进行躲避，并将宾利、卡宴、奔驰等高档轿车藏匿。

经鉴定，C某累计向S某循环借款370余次8.2亿元，归还S某7.3亿元，累计差额9275万余元。

法院认为，虽然被害人S某称C某借款的原因是做“倒贷”生意，但又不像是做倒贷业务；但是C某一直否认，S某在案发前给C某发的短信“只是倒贷款，不可能每笔都亏损”，也未得到C某的回应。故认定C某虚构事实的证据不足。

在案证据表明，C某从S某处借款主要用于公司的生产经营和资金周转，案发前，其经营的多个实体公司尚在正常运行。C某与S某间借款长达一年多时间，大部分时段C某均能正常还款。C某被抓获时，其随身也未有大额资金。故认定C某挥霍消费的证据不足，也没有证据证实C某隐匿了大量资金。

综上，不应认定C某有非法占有被害人资金的主观故意，C某构成诈骗罪的事实不清，证据不足。

三是当事人以借新还旧的方式还款，但其不能清偿债务的结果系经营亏损等客观原因所致，其主观上并没有非法占有目的，不构成诈骗。

（2018）冀0527刑初167号一案，

法院认为，J公司向Q公司借款三十多次，共计借款两亿多元，双方一直保持借贷关系。在案证据显示，J公司会计W某1代表J公司与Q公司签订借款1500万元协议用于公司周转金，Q公司扣除首期约定利息后将1454.968万元转到J公司指定账户。

在案的会议纪要、借款合同、J公司保证合同，足以证实为了化解风险，J公司申请借款2700万元，偿还Q公司的贷款及利息，该贷款共计1.57亿元是通过贷新还旧换手续延迟下来的，没有现金。

同时，J公司缴纳的电费发票40张，证实J公司在资金困难的情况下还坚持生产，表明被告人Y某主观有积极履行借款合同的诚意，借款后补签的担保合同是对借款合同的进一步完善，上述担保形成的过程说明了这1500万元借款行为的性质，故指控Y某诈骗罪的主观故意不明确。