如果你是一线律师，与办案人员接触时，一定听他们说过：“对方不闹，我们没有什么意见。”这是办案人员常用的说法，也是真实的心态和做法。如果细想下去，这当中渗透着刑事诉讼各方角力的实际，更体现一些刑事诉讼原则运用的具体场景和前提。

世上没有放之四海而皆准的道理。同样，更没有脱离实际案件和具体利益纠葛的刑事诉讼原理。就像刑事诉讼中人尽皆知的“有利被告”那样。大家都知道“有利被告”这个原则，事实认定不清时有利被告，罪名选择争议时有利被告，刑罚轻重含混时有利被告。但律师真到法庭上拿“有利被告”辩护，却很难被采纳。为什么会出现这种情况？

我结合近期办的三个案件，分别从事实认定、法律适用和刑罚选择三个方面，谈谈有利被告原则的具体应用。

1

重婚案

女方举报男方隐瞒自己已有原配婚姻，又与她形成事实婚姻，从而构成重婚犯罪。形成事实婚姻，需要两个方面的因素，一方面是共同生活，另一方面是以夫妻名义。双方均对同居状态没有争议，只是对是否以夫妻名义“大摇大摆同居”说法各异。

女的说：“我们没有领证，但办了婚礼和喜酒。”而且有视频和照片为证。

男的说：“这是她请我回她老家去做做样子的。她父母总催她结婚，而她又不想结婚，让我帮她个忙而已。”

对于这个婚礼和喜酒该怎么认定？如果采用女方说法，那就是以夫妻名义“大摇大摆”同居的证据。如果采用男方说法，婚礼实质上就是假的，是做做样子的，不该构成犯罪。

采用女方说法，是有利于被害人；采用男方说法，是有利于被告。没有其他证据印证的情况下，你会如何选择？选择有利被害人，还是有利被告人？这是第一层权衡。

2

假茅台案

凡是商业都有虚假的因素。有的虚构原产地，有的夸大功效，有的虚报成分，至少不会把底价和成本价报给对方。合理虚假，情有可原，既不违法也不犯罪。但虚假过了分，就经历了一个依次由虚假宣传、虚假广告、生产销售伪劣产品直至到诈骗的违法犯罪过程。

假茅台二百，真茅台三千。对于用假茅台冒充真茅台，销往全国各地的情况，是按照生产销售伪劣产品罪，还是按照诈骗罪处罚？这涉及到罪名选择中怎么应用有利被告原则的问题。

诈骗是重罪，动辄十年往上。生产销售伪劣产品相对轻很多。选择适用哪个罪名，对被告人差别很大。

怎么选择罪名，实际是优先有利被告，还是优先保护市场秩序和商品安全的问题。此种情况下，你是办案机关，会如何选择？这是第二层权衡。

3

黑社会案

“小混混打打杀杀，黑社会操纵司法。”“没点真本事，你冒充什么黑社会！”这是我常挂在嘴上的玩笑话。但这几天变成了现实。

在山西，一个黑社会头目，被公安部督办。后来几经兜兜转转，被分案处理。头号马仔换身顶了包，而他自己被抹去涉黑全部罪名后被取保。取保期间，又杀了人。这种案子，该怎么办？

我国法律对黑社会是最严的。从政治上看，这是对我人民民主专政体制的挑衅和挑战；从法律上看，这种社会毒瘤，如不连根铲除、打财断血、又打又罚，不仅民不聊生，更会不断传染蔓延。

所以，刑法规定，对黑社会首要分子，对黑社会所犯全部罪行承担责任。同时，新通过的反有组织犯罪法又从财产角度规定最严的强制和处罚措施。“凡是黑社会犯罪，所有财产一律查扣冻，由他证明这些财产来源的合法性。否则一律推定为违法所得。”

如果严格依照上述法律规定，既打人，让首要分子对全部罪行承担责任；又打财，查扣冻住他的全部财产。山西的案子，那个首要分子，能取保出来再杀人吗？

这是在刑罚适用上，优先有利被告，还是优先维护社会秩序和案件公正的问题。是你，你该怎么选？这是第三层权衡。

曾有人问我：黑社会案子中，你是代理的被害人。如果黑社会请你做辩护律师，你会怎么说怎么做？

我想，他提出这个问题时，所犯的错误，与将大的原则不区分具体场景而胡乱应用时的错误是一样的。

“大案讲眼缘。黑社会头子都鸡贼的要命，给我谈上几句，也就一拍两散了。谈不来。咱平时说个假话都脸红，那还是为自己。怎么可能为黑社会头子，在法庭上胡搅蛮缠、嗷嗷乱叫、无耻表演？他们不会请我。我也不会接。”我说。

“对，他们知道，你不向着他们。”问我问题的人说。