1.用人单位与劳动者既无书面劳动合同又无其他证据证明有试用期约定的，司法实践中应当如何确定试用期？（第40辑）

答：试用期整体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权等相关权益，同时在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为在双方未签订劳动合同且无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期约定的问题。

2.保险代理人与用人单位之间是否存在劳动关系？（第48辑）

答：根据2009年10月1日实施的《保险法》第一百一十七条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从《保险代理人管理规定（试行）》《关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间属于民事代理关系，而不是劳动关系。

虽然保险代理人与保险公司签订的合同中含有必须遵守保险公司规章制度等内容，如不得无故缺勤、参加公司晨会等具有劳动关系属性的条款，保险公司也通常采用除名方式处理保险代理人的“旷工”行为，但是保险代理人是依据保险公司授权范围代为办理保险业务，并且向保险公司收取手续费的单位或者个人。在薪酬上，保险公司根据代理人所做的业务支付一定的佣金而不是约定的工资数额，不受最低工资限制，保险公司也不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以双方属于平等主体之间的民事代理关系，不是劳动关系。

3.劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，如何证明劳动者履行了通知义务？（第42辑）

答：一般来说，《劳动合同法》关于劳动者以书面形式通知用人单位，解除劳动合同的规定强调的书面形式，一般是书面通知用人单位劳动人事部门、办公室或者董事长办公室，如果用人单位拒绝签收书面通知，劳动者证明已经通知用人单位的最佳方式是用挂号信的形式邮寄给用人单位，保留挂号信回执。另外，劳动者还可以采用证人证言等方式证明其已经将书面解除劳动合同的通知送达用人单位。

4.劳动者因行使辞职权给用人单位造成损失的，是否应当赔偿用人单位的损失？（第42辑）

答：尽管《劳动合同法》规定除法定的特殊情形外，用人单位不得与劳动者在劳动合同签订时约定违约金，但是没有禁止用人单位向劳动者主张赔偿损失的权利。如果劳动者的辞职行为有违诚实信用原则，且给用人单位造成了损失，用人单位可以依据《劳动合同法》第90条的规定向劳动者主张赔偿损失。

《劳动合同法》

第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

5.张某与某公司签订了一年的劳动合同，约定合同期内按照该公司的责任制实施办法设置提成奖，提成为全年合同金额减去工程成本和基本定额再乘20%，后张某以该公司未按照约定支付提成工资为由起诉至法院， 就张某主张的提成工资应否支付及如何计算，应由张某还是公司承担举证责任？（第47辑）

答：在法律没有明确规定劳动者的提成工资实行举证责任倒置的情况下，劳动者主张的提成工资，显然属于劳动报酬请求权，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实即双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。合同金额、工程成本、基本定额、人员成本等多种计算参数，是确认劳动者提出工资数额的关键因素，往往也成为案件的争议焦点。在确定这些参数时，不应机械地将举证责任全部加于劳动者一方。

《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据这一规定，在确定这些具体参数时，法院应当考虑双方的举证能力，即由距离争议内容较近的一方，也就是更加容易取得证据的一方承担某一参数的具体举证责任。比如涉及单位经营状况或者法定完税义务等方面的数字，用人单位更有能力也有义务向法院提供证据加以证明；而对于劳动者已经达到约定的提成工资的支付条件，以及具体完成的工作任务数量等，一般应由劳动者一方举证证明。

6.用人单位拖欠工资，劳动者是否可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼？（第49辑）

答：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条明确规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。

7.即将毕业的大中专院校学生在毕业前与用人单位签订劳动合同的，是否能够认定为与用人单位之间成立劳动合同关系？（第43辑）

答：对即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以其与用人单位认定成立劳动关系。

（1）若在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的岗位，并接受用人单位支付的报酬，可认定已与用人单位形成劳动关系。若在校生以学习为目的，为补充课堂知识、参与社会实践而进行没有工资报酬的实习，或者是通过短期或不定期劳务获得一定报酬的勤工俭学，则不应认定与用人单位建立劳动关系。

（2）若劳动者（在校生）应聘时如实陈述自身情况，用人单位明知对方系尚未毕业的学生，仍然愿意与之建立劳动关系，则应认定已建立劳动关系。如果用人单位并无招录在校生或者应届毕业生的意愿，劳动者为了获得就业机会，隐瞒自己尚未毕业等真实情况的，则可能因构成欺诈而影响劳动合同的效力。

（3）如果用人单位明确将获得某种学位作为录用条件，而劳动者在签订劳动合同时尚未取得该学位，双方明确约定劳动者取得相应学位时劳动合同生效的，则在劳动者取得该学位时劳动合同生效；若劳动者未能如期取得该学位，劳动合同不生效。

（4）具备上述成立劳动合同关系的情形之一，还需劳动者和用人单位同时符合《劳动合同法》及《劳动法》规定的建立劳动合同关系的其他条件。

来源：《民事审判指导与参考》