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贩卖毒品过程中提供毒品样品给买家试吸，是否构成容留他人吸毒罪？构成累犯和毒品再犯时，是否一律认定为主犯？本案对这两个问题进行深入论证，并给出回答。

裁判要旨

1.贩卖毒品时提供毒品样品供买家试吸的行为属于贩卖毒品的手段行为，视为毒品交易的环节之一，不能单独认定为容留他人吸毒罪。

2.被告人因同一毒品犯罪前科、同一现行犯罪同时构成累犯和毒品再犯的，量刑时既不能重复从重处罚，又要考量其犯罪事实、在案件中的具体地位、作用等情节，做到罪责刑相适应。

基本案情

原公诉机关：肇庆市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：邓某涛、赵某立。

原审被告人：钱某水、郭某春。

2021年4月，赵某立、钱某水、邓某涛与上家程某彬（另案处理）等人确定在广东省四会市交易毒品甲基苯丙胺（冰毒）。同月27日，赵某立、郭某春、张某金（另案处理）三人从黑龙江省抵达广州会合，由郭某春驾驶小汽车载赵某立、张某金到四会市指定地点，钱某水将该三人带至邓某涛女朋友出租屋内，邓某涛将程某彬提供的冰毒样品拿给该三人吸食。次日1时许，邓某涛驾驶小汽车载钱某水，郭某春驾驶小汽车载赵某立、张某金，一起去到四会市交易地点，由邓某涛、赵某立、钱某水前去与程某彬等人进行毒品交易。赵某立支付钱款18.8万元，钱某水从中收取1万元后将余款交给毒品卖家，卖家将用黑色塑料袋包装的毒品交给钱某水。钱某水携该包毒品和赵某立、张某金、郭某春驾车离开，后被人赃并获。公安机关查获甲基苯丙胺499.09克，另在赵某立身上查获甲基苯丙胺0.63克。同日，公安机关抓获邓某涛并查获甲基苯丙胺1.78克。此外，邓某涛还于2021年2月至3月多次贩卖毒品给何某兴（另案处理），后被查获甲基苯丙胺0.37克。

裁判结果

肇庆市中级人民法院一审认为，邓某涛非法贩卖甲基苯丙胺501.24克，其行为已构成贩卖毒品罪；容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为构成容留他人吸毒罪。钱某水非法贩卖、运输甲基苯丙胺499.09克，其行为已构成贩卖毒品罪；容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为构成容留他人吸毒罪。钱某水非法贩卖、运输甲基苯丙胺499.09克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。赵某立非法运输甲基苯丙胺499.72克、郭某春非法运输甲基苯丙胺499.09克，其行为均已构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，赵某立是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郭某春是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。对邓某涛依法应予数罪并罚。邓某涛是毒品再犯，应当从重处罚。钱某水到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。郭某春当庭认罪，可酌情从轻处罚。郭某春因犯非法持有毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后，在五年以内又犯运输毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。故以贩卖毒品罪判处邓某涛无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金三千元，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金三千元。以贩卖、运输毒品罪判处钱某水有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。以运输毒品罪判处赵某立有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。以运输毒品罪判处郭某春有期徒刑十年，并处罚金一万元。对钱某水非法所得现金一万元、作案工具宝来牌小汽车予以没收，上缴国库。宣判后，邓某涛等人提出上诉。

广东省高级人民法院二审认为，原审判决认定事实清楚，对邓某涛所犯贩卖毒品罪以及对赵某立、钱某水、郭某春的定罪准确，量刑适当，惟认定邓某涛构成容留他人吸毒罪错误，应予纠正。依照相关法律规定，判决维持一审对赵某立、钱某水、郭某春的定罪量刑及对非法所得、作案工具的处理部分；以贩卖毒品罪判处邓某涛无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

案例评析

（一）贩卖毒品过程中提供毒品样品给买家试吸的行为不构成容留他人吸毒罪

邓某涛在贩卖毒品过程中，于其女友出租屋内，将上家提供的冰毒样品给买家一方的三人试吸。对于邓某涛的该行为是否单独构成容留他人吸毒罪，在审理中有不同意见。第一种意见认为，邓某涛同时实施了贩卖毒品和容留他人吸毒两个行为，对其提供毒品供他人吸食的行为应单独定容留他人吸毒罪，与贩卖毒品罪数罪并罚。第二种意见认为，邓某涛在出租屋提供毒品让赵某立等人吸食，只是为了让购毒方试毒，不能将该事实单独认定为容留他人吸毒罪，并与贩卖毒品罪数罪并罚，对邓某涛应以贩卖毒品罪一罪处罚。本案采纳了第二种意见，评析如下：

1.容留吸毒与试吸毒品（即提供毒品给他人试吸）的界分。刑法所规定的容留他人吸毒罪是指提供场所容留他人吸食、注射毒品的行为，其中“容留”是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。而试吸毒品行为一般发生在贩卖毒品行为完成前，由贩毒行为人提供样品给购毒者，该行为与贩卖毒品行为既紧密连接，又有先后之别，但在数量上仅限于微量毒品。对于贩毒后又提供场所供他人吸食毒品的行为，不宜认定为试吸，而应以容留他人吸毒罪定罪处罚。

2.试吸毒品与贩卖毒品行为具有牵连关系。牵连关系是指行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。实践中，经常存在行为人向他人贩卖毒品后容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品的情况。通常来说，贩卖毒品行为与容留他人吸毒行为并不具有刑法上的牵连关系，所以在行为人容留他人吸毒行为达到定罪标准的情况下，要以贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪数罪并罚。试吸毒品行为与贩卖毒品行为一般同时出现，具有刑法上的牵连关系。对于实践中常见的让他人在自己所支配、控制的场所试吸毒品后又向其贩卖毒品的行为，因为让他人试吸毒品的行为属于贩卖毒品的手段行为，所以一般不将试吸行为认定为容留他人吸毒罪，只认定行为人构成贩卖毒品罪。本案中邓某涛在出租屋内提供毒品让毒品交易的买家赵某立等人试吸，即属于贩毒的手段行为，其目的系为了促成毒品买卖的完成，因此不应单独认定该行为构成容留他人吸毒罪，而只认定其构成贩卖毒品罪。

（二）因同一毒品犯罪前科、同一现行犯罪同时构成累犯和毒品再犯时，应全面评价，但不得重复从重处罚，亦不能因此将从犯认定为主犯或实际上按主犯处罚

在累犯和毒品再犯竞合时，对于因同一毒品犯罪前科、同一现行犯罪同时构成累犯和毒品再犯的，应同时论述行为人具有这两个量刑情节（即全面评价），但不能对其从重处罚两次，否则就对该毒品犯罪前科进行了重复的评价。对于因同一毒品犯罪前科、不同现行犯罪分别构成累犯和毒品再犯的，应当对其所犯各罪分别予以从重处罚。此外，《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》规定：“对于在共同犯罪中起次要或者辅助作用的被告人，不能因其具有累犯、毒品再犯等从重处罚情节，而认定为主犯或者实际上按主犯处罚。”可见，我国虽从严打击毒品犯罪，但人民法院在审理案件时仍要根据被告人的具体犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用等情节综合考量，切实贯彻宽严相济刑事政策，做到罪责刑相适应。

本案中郭某春曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，刑罚执行完毕后五年内又犯运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚，但其在运输毒品共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，其在一审能够当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合上述情节，一审对郭某春依法减轻处罚，判处其有期徒刑十年，罚金一万元，罚当其罪。

案号：（2022）粤刑终504号

作者：周金华 朱金枝

责编：罗海

*案例评析仅代表作者个人观点

审核：黄慧辰

编校：余淑娴