盗窃后持枪抗拒抓捕的行为应认定为"持枪抢劫"。《抢劫解释》第五条规定："刑法第二百六十三条第（七）项规定的'持枪抢劫'，是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。"对盗窃后持枪抗拒抓捕的行为，应当依照《刑法》第二百六十九条之规定，以"当场使用暴力"论，认定为转化型抢劫，这一点是没有争议的。但是应否认定为"持枪抢劫"，理论界和司法实务中都有两种不同意见。

资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

第一种意见认为，不应认定为"持枪抢劫"，主要理由是：持枪行为是转化型抢劫成立的标志，即持枪行为已经在构成抢劫罪的过程中予以评价，如认定为持枪抢劫，则违反禁止重复评价原则。

第二种意见认为应当依照《刑法》第二百六十三条第七项之规定，认定为持枪抢劫。

笔者同意第二种意见。主要理由是：

1.符合刑法立法原意和罪刑相适应原则对行为人行为的评价，要以法律规定为基础，结合行为人的主观恶性、人身危险性和其行为的社会危害性，进行充分考虑，实现罪责刑相适应。

《刑法》第二百六十三条将"持枪抢劫"作为抢劫罪的加重处罚情节，原因是该行为侵犯了多重客体，既侵犯了他人的人身和生命安全，也侵犯了国家对枪支的正常管理秩序，尤其是枪支比刀具、棍棒等工具具有更大的威慑力和杀伤力，对他人的人身、生命安全危害更大，严重危及社会公共安全，故持枪抢劫犯罪行为人的主观恶性和人身危险性显然要大于普通的抢劫犯罪。在转化型抢劫犯罪中，尽管行为人之前并未使用枪支，但其为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用枪支，同样具有"持枪抢劫"所特有的危害性。

行为人实施盗窃时携带国家明令管制的枪支、为抗拒抓捕而使用枪支，其社会危害性较普通盗窃后临时起意使用暴力抗拒抓捕更大，对公众的社会安全信赖感也会造成较大的伤害，如不以"持枪抢劫"论处，则无疑放纵了行为人对国家枪支管理正常秩序的侵犯，适用一般抢劫行为的法定刑也难以实现罪刑均衡。

同时，是否"持枪"（"入户"、"在公共交通工具上"等）盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。只要盗窃被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并当场使用暴力的，就构成转化型抢劫罪，而持枪抗拒抓捕的，认定为"持枪抢劫"，并不违背抢劫加重犯的构成理论。

2.符合司法解释的精神《抢劫解释》第一条第二款规定，"对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫"。

据此，行为人入户盗窃、抢夺、诈骗，无论是否已得逞，也无论其实施暴力或者以暴力相威胁是为了劫取财物还是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，都应当认定为"入户抢劫"。《抢劫意见》也规定，入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成"入户抢劫"或者"在公共交通工具上抢劫"。

从这两个司法解释的精神来看，对于"入户盗窃"或者"在公共交通工具上盗窃"被发现后而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，均认定为构成"人户抢劫"或者"在公共交通工具上抢劫"。"持枪抢劫"与"入户抢劫"或者"在公共交通工具上抢劫"均是《刑法》规定的加重处罚情节之一，三者的法律地位与法律效果相当，故上述司法解释的规定对"持枪抢劫"的认定是有参考意义的。参照这两个司法解释的精神，对"持枪"盗窃被发现后，持枪抗拒抓捕的行为也应认定为"持枪抢劫"。

3.转化型抢劫犯罪各阶段的行为具有整体性，不能单独割裂开来。

行为人事先携带枪支实施盗窃，被发现后为抗拒抓捕而使用枪支，其使用枪支的行为是与其先前盗窃行为相牵连的，使用枪支是其为抗拒抓捕而采用的手段，也是对其之前所实施的盗窃行为的延续，作为转化型抢劫犯罪的实行行为，该行为理所当然包含在抢劫行为的整体之中，并被已转化完成的抢劫罪所吸收。行为人盗窃时随身携带枪支，其主观目的显然已经概括地包含了确保顺利取得财物并逃离现场的意图，因此，虽然行为人只是在抗拒抓捕时使用了枪支，但仍然应认定为"持枪抢劫"。

4.认定为"持枪抢劫"不违反禁止重复评价原则。

我国《刑法》并未明确规定禁止重复评价原则，但其精神也蕴含在罪刑法定原则和罪刑相适应原则之中，这一原则也是现代法治理念的体现。认定行为人的行为构成"持枪抢劫"是否违反禁止重复评价原则，关键是如何理解定罪情节与量刑情节的关系。在刑法理论上，一般把基本犯罪构成事实称为定罪事实（也称为定罪情节），定罪事实（情节）以外的，与行为人或其犯罪行为密切相关的，表明行为社会危害性和行为人人身危险性，并决定是否适用刑罚或处刑轻重的各种具体事实情况，统称为量刑情节。定罪情节与量刑情节关系复杂，二者在功能上具有一定的交叉重合关系，即某一犯罪情节在某种情况下可能既是定罪情节也是量刑情节。如被告人盗窃的数额刚刚达到较大的标准，依法应当对被告人进行定罪处刑，在这种情节下，盗窃数额较大既是定罪情节又是量刑情节；又如《刑法》第二百三十七条第三款规定"猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚"（猥亵儿童罪）。

上述情况中、某些犯罪事实既是定罪情节，又是量刑情节，对其两次适用并不属于重复评价。对这些定罪情节与量刑情节有交叉或重合的情况，刑法评价时侧重点是不同的、作为定罪情节时，注重该事实的基本方面，着眼于事实是否满足具体犯罪的构成要件作为量刑情节时，注重该事实的特殊性，着眼于该事实的具体事实内容即细节情况。作为定罪情节，对"持枪抗拒抓捕"评价的重点是行为人是否使用暴力；作为量刑情节，对"持枪抗拒抓捕"评价的重点是持枪行为本身，即行为人暴力的程度及其对国家枪支管理正常秩序的侵犯程度。故虽为同一事实，但作为定罪情节和量刑情节，评价的重点不一样，作为该事实起作用的具体部分而言，均只被评价一次，不存在重复评价问题。

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