「问题的提出」

主张加班费费，用人单位称已包含在工资且已发放，怎么办？

「法律解答」

劳动者在找工作时当然希望自己的月工资足够足够高，这一点用人单位也心知肚明，往往在招聘启示中用人单位把工资待遇尽可能的写高。细心的劳动者在入职的时候问向用人单位询问具体的工作时间、工资构成，但有不少劳动者对此并没有那么注意，便会遇到在签订的劳动合同中约定的工资里包含包含基本工资、绩效工资、提成、奖金、津贴和加班费等情况。

那么这种工资构成会得到法院的支持吗？

上述这种情况，称为包薪制，每月加班工资就是固定的金额，不管加班多少都那么多，不加班也那么多，倘若劳动者认为只要用人单位能每月给足那么多，这也是能够接受的。于是，法律认为这种情况属于劳动者和用人单位意思自治，该约定一般有效。故而，劳动者再想要主张加班费就没有那么容易了。

那么此等情况下，劳动者该如何处理？

虽然是固定加班工资，但是经过计算扣除加班费的工资低于当地最低工资标准，用人单位仍需要补足这部分加班费差额。另外，法定节假日的工资不包含在固定加班工资中，用人单位仍需要另行支付。[1]

本案中，根据周某实际工作时间折算，即使按照当地最低工资标准认定周某法定标准工作时间工资，并以此为基数核算加班费，也超出了4000元的约定工资，表明某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费。故仲裁委员会依法裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额。[1]

倘若“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入× 70%的标准进行适当调整。[2]经折算后，加班费有差额的应当予以补足。

故而劳动者想要主张加班费一定要了解当地的最低工资标准，法定计算加班工资的方式和方法，否则就有不予支持的法律风险。

[1]人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第二批劳动人事争议典型案例的通知 （人社部函〔2021〕90号）案例4.

[2]最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》【法办〔2011〕442号】第57条第2-3款

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零言法语

作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

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