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作者丨西哥
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首先要明确一点:为员工购买社保,是所有餐饮企业不可推卸的法定义务!
其次要明确的是,现在行业里热议的“社保新规”,这个定义是不存在的,因为这个“新规”根本就是《中华人民共和国劳动法》第九章第72条一以贯之的规定,这次最高法只不过是以司法解释的名义,再次明确了一旦出现劳动仲裁与争议时,企业应尽的义务而已。
所以,如果你的企业利润足够涵盖全员社保的成本,还是利利索索的给员工买了吧,毕竟依法经营,这是不容质疑和商榷的社会趋势。
好,大原则阐述完毕后,我们来聊聊绝大多数餐饮企业目前最关心的问题:在大家都毋庸讳言的面临前所未有的经营压力时,该如何在签订劳动合同时合法且有效的兼顾企业与员工的利益(由于本人非专业法律工作者,以下分析如有错谬,欢迎指正)?
第一,不要存任何侥幸心理,必须必须必须要签劳动合同!
任何一个员工入职当天必须先签劳动合同,绝对不可以先试用,后签劳动合同!否则员工有权事后要求老板重复支付工资!在12个月之内,只需重复支付这一年的工资就可以了,超过12个月立马视为已经建立无固定期限劳动合同,而这种官司老板是百分之百输的。
买社保
第二,理论上任何员工入职当月就一定要买社保,无论签什么免责文件都无效。
没买社保的情况之下,1.之后出现的任何风险责任如工伤都需要老板承担;2.如果员工任何时候需要老板补交,老板责无旁贷,哪怕公司已经注销了,也要股东补缴(如果是个体户注销了也需要出资人补缴);3.因为没买社保这一个理由,员工就可以随时离职,这种离职视为老板违法解除劳动合同,是需要按照工作年限每一年支付两个月的工资作为经济赔偿金的。
分拆工资结构
第三,解决上面这个问题的办法,许多法律界人士提出的将工资结构做分拆的提议,是有一定道理的。
可以通过在劳动合同里约定工资不低于当地最低工资标准,然后在工资表里把工资分成两部分,最好是用两个独立表格的方式来发放工资,一个表格写基本工资+一定金额的加班费,第二个表格注明“现金发放社保补贴”,现金金额须大于或等于当地社保费单位应缴部分标准。所有的工资表都需要员工每个月亲笔签名保存。为了配合这两个独立的工资表,我们的工资最好在银行转账的时候也分两次独立转账,并且在转账时,同样一个备注为工资,另一个备注为社保补贴。
补充一句。从理论上来说,住房公积金也是属于强制需要缴纳的,所以在第二个表格里除了需要注明现金发放社保费补贴之外,能再加一栏,单独拆出现金发放住房公积金补贴会更好。只是要看我们的工资有多少,够不够切补贴这个蛋糕了。
劳动合同的期限
第四,关于劳动合同的期限。到底签多久合适呢?建议第一份+第二份劳动合同的期限等于10年。理由是,法律规定员工签订两次以上劳动合同的或者累计工作届满十年,自动视为已建立无固定期限劳动合同。
所以,假如劳动合同一年一签,那么第三年就已经是无固定期限劳动合同了,如此就浪费了法律赋予企业方的最多10年的权限。无固定期限之后的缺点是,因为劳动合同没有结束时间,带来的后果就是除非员工严重违法犯罪,严重违反规章制度,否则老板几乎没有可以炒掉员工的理由。到那个时候,如果老板要炒员工,都是按每工作一年支付两个月的工资作为赔偿金(而在无固定期限劳动合同之前,虽然合同期满也要支付经济补偿金,但只需要支付每年一个月工资。)
第五,为什么说工资表结构中一定要留出加班费这一项?
因为我们做餐饮企业肯定是周末、法定节假日都要上班的,加班费是必须在工资表里得以体现的一个环节。所以在工资表里,除了注明等于劳动合同所约定的基本工资,即基本等于当地最低工资标准的那一个数额之外,一定要尽量留够约等于基本工资相同数额的加班费,其实是越多越好。
对上面关于工资结构的问题继续补充一下:法律强制性规定企业需要支付给员工或缴纳的是基本工资、加班费、社保、住房公积金,而并没有强制性规定要支付其他的,比如补贴、津贴、岗位津贴、工龄奖等等。
所以,我们要检查一下最终拟订的工资结构里是否有没必要一定支付的项目,却没有法定一定要支付或缴纳的项目呢?
考勤表
第六,说一下考勤表。这份文件也很重要,是需要经过员工签名确认的,不是随便把打卡记录留下来就可以了。特别是对于一部分能给员工工资总额并不高的企业,既要先确保员工基本工资,又要分出社保补贴和住房公积金,之后可能切蛋糕分给加班费的部分就不会太多了。
这个时候,与之配套的考勤表里关于加班的时间一定不能太多。这一份经过员工每个月签名确认的考勤表,在法律上将被法院认为是真实的。至于其他的各种形式打卡记录,如果和这份签名确认的考勤表不一致,在出现劳动仲裁或诉讼时,法院只会以有员工签名的考勤表为准。
合伙人与员工
第七,讲一下合伙人(股东)与员工身份的法律问题。
1.缺点:员工仍保留了雇工身份,老板哪怕就是企业亏损,起码对其也享有开除、管理、指挥的权利,而员工一旦升为合伙人或者股东,那就是商业合同关系,丫鬟升为夫人了,可能会在日常运营带来一系列后续的管理弊端。
2.优点:合伙人或者股东身份不必然需要签订劳动合同,不必然需要购买社保,不必然需要承担劳动责任。要想实现这个优点,就需要签订合伙协议,约定员工一定要真的投钱入股,要约定其股份比例,最好当然能工商登记(实在不行,至少不能在合同里约定按固定回报给员工,因为如果是固定回报,那就不是真的合伙,不存在风险共担义务),并且在之后的履行过程中要真的进行财务结算、召开股东或合伙人会议等等,要签名留证据。
3.争议:合伙人或股东也有可能认定与企业之间存在劳动关系,即可以是双重身份,其焦点在于该所谓合伙人与老板(企业)之间是否属于从属关系,是否具有必须服从性,是否必须遵守劳动纪律。若是,老板(企业)照样要承担劳动法律上的一切责任。
非全日制用工
第八,说一下用工过程中可以不买社保的情形,那就是非全日制用工和已退休人员。
非全日制用工是指每周工作不超过6天,每天工作不超过4小时,工资按照每15天发放一次的方式存在的员工,也就是我们以前说的兼职。而且,要是实际操作与合同约定相一致。虽然这种员工法律不强制性要签劳动合同,但最好还是与之签一份非全日制用工劳动合同,以证明双方的关系。工资发放一定要按照15天一次来。
已退休员工和非全日制用工虽然可以不买社保,但如果出现工伤等,企业照样要承担赔偿责任。
定期体检
第九,说了这么多,最后必须敲黑板提醒的一点是:如果企业不缴社保而只是现金发放社保补贴,只是解决了资金上的一个对冲问题。却不能从根本上解决以下几个问题:
一,员工可以以此为由要求单位支付经济补偿金。
二,员工在申请补缴的过程中,企业依然存在未来面临行政处罚的可能性。(当然,也有法律界人士指出,本次最高院司法解释第十九条第2款“有前款规定情形,用人单位依法补缴社会保险费后,请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的,人民法院依法予以支持”这一点上,企业如果面对相关诉讼,确实是有可操作空间的,并非是完全偏向于员工一方的不讲理局)
三,万一出现了工伤、非因工死亡等责任,因为没缴社保,企业要全部承担。
四,因为没买社保也就等于没缴纳医保,员工若出现了脑溢血、心脏病等自身疾病,因为无法找医保局报销,企业是需要代医保局承担医疗费赔偿责任的,请各位企业大佬注意,一定要做员工入职前体检及定期体检。
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