多次挪用公款犯罪数额的认定

来源：兰台合肥公众号，作者：孙宝华

犯罪是侵犯法益的行为，刑法打击犯罪的目的，不仅要关注对犯罪人的刑罚，也要关注被侵害法益的修复。刑罚在发挥特殊预防和一般预防作用时，应当对社会行为作出正向的引领作用，而不是相反。但在挪用公款犯罪案件中，由于对多次挪用公款犯罪数额的计算标准存在争议，导致同案不同判的现象特别突出。从法益侵害的特殊性和可修复性的角度出发，多次挪用公款犯罪案件，以“公款流失实际最大危险”也就是按照峰值标准计算涉案金额更具有合理性。

一

关于司法解释第四条的理解

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”

（一）“多次挪用公款不还”，适用于挪用公款犯罪的三种情形

《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。

张明楷教授认为：“第4条的前段规定: 多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。由于挪用公款进行非法活动与营利活动的，即使归还也构成犯罪，所以，多次挪用多次归还的，只要达到司法解释规定的数额，就构成挪用公款罪，并应当累计计算挪用数额。挪用公款进行其他活动只有不在三个月内归还的，才成立挪用公款罪。因此，第4条前段所规定的显然不能包括挪用公款进行非法活动与营利活动的情形，否则就明显违反我国《刑法》第384条的规定。”[1]

但是，上述结论存在疑问。首先，刑法第384条规定的挪用公款超过三个月未归还的情形，与挪用公款进行非法活动或营利活动只是犯罪成立条件的区别，而不是犯罪数额计算方式的差异。挪用公款超过三个月才归还，也构成挪用公款犯罪，与挪用公款进行非法活动或营利活动后归还构成挪用公款罪没有本质区别。其次，最高法院发布的司法解释，是为了解决在审判工作中具体应用法律的问题，而不是人为再造成司法适用的混乱。时任最高法院法官熊选国在挪用公款罪司法解释理解与适用中，并未阐明第四条只不能适用于挪用公款进行非法活动或营利活动。那么，不管是从司法解释的字面意思，还是对该条款的合理性解释，都不能得出司法解释第四条只适用于挪用公款超过三个月未归还的情形。

（二）挪用公款累计计算金额的情形，只适用于多次挪用公款不还的情形

按照犯罪既遂标准而言，只要每次挪用的行为达到了立案追诉条件，就应当认定为既遂，则无论挪用公款用于何种用途，只要多次挪用，数额均应累计计算。但司法解释既然明确规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，那么累计计算规则肯定不适用挪用公款已经归还的情形，不然的话，司法解释第四条的规定就没有存在的任何意义。理由如下：

1、如果数额累计计算规则可以适用多次挪用公款已经归还的情形，对于多次挪用公款不还的，更需要累计计算，这是常识，不需要专门在司法解释中专门列出这一条款。时任最高人民法院法官的熊选国在该司法解释理解与适用中阐述到：“行为人虽然多次挪用公款但其实际占用的公款只是最后未还的公款，其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑，但数额只能是以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。《解释》采纳了这种意见。”湖北省黄冈市中级人民法院在（2017）鄂11刑终218号二审刑事裁定书中认定：“《最高人民法院》第二条第（二）项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”，系对挪用营利型犯罪成立条件的解释，而不是对挪用数额认定方式的规定。对于多次挪用公款数额的认定，应依照该《解释》第四条的规定认定。根据该《解释》第四条规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”，本案李升智不是“不还”，故不适用此条规定累计计算。”

2、如果数额累计计算规则可以适用多次挪用公款已经归还的情形，则与司法解释第四条关于“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的规定明显相悖。对于多次以“后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，若存在部分未还的情形，以案发时未还的实际数额认定。如果案发时已经全部归还了呢？若按照累计计算规则，则应当累计计算全部金额。这个结论明显不符合常情常理常识。

那么，应该可以得出结论，“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”不可能包括多次挪用公款已经归还的情形。

二

多次挪用，以后次挪用的公款归还前次挪用公款的情形，如何计算涉案数额

司法解释明确了对“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，那么对于多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，案发时全部归还的情形，如何认定挪用数额？

时任最高院法官的熊选国在《关于挪用公款案件司法解释的理解与适用》中指出，“在司法实践中，对行为人多次挪用公款不还的，挪用公款的数额应当累计计算，没有争议。但对多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，数额如何计算，则有不同的意见和做法。有的同志认为，挪用公款数额与贪污、诈骗罪不同它侵犯的是公款的使用权，这种情况下，只要每次挪用公款的行为都单独构成犯罪，其数额应当累计计算。笔者认为，在上述情况下，行为人虽然多次挪用公款但其实际占用的公款只是最后未还的公款，其多次挪用公款虽可作为情节予以考虑，但数额只能是以案发时未还的实际数额认定，挪用时间从挪用公款构成犯罪之日起计算。《解释》采纳了这种意见。”

天津市一中院院长程庆颐、天津市高院副院长丁学军主编的《贪污贿赂罪、渎职罪案件法律适用与案例指导》中在解答“行为人挪用公款归个人使用，进行营利活动或非法活动，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用的公款在案发时均已归还，挪用数额如何认定”时，也指出，“如果后次挪用的公款数额与前次挪用的数额相同，犯罪数额以单次挪用的犯罪数额认定。如果后次挪用的数额多于前次挪用的金额，后次挪用的数额除了用于归还前次挪用数额，其余用于营利活动或非法活动，犯罪数额以前次挪用的数额加后次挪用数额与前次挪用数额的差额认定。[2]”也就是说，假如行为人前次挪用公款100万元，后次挪用150万元用于归还前次挪用的100万元外，剩下50万元用于营利活动，行为人挪用公款的数额应为前次挪用的100万元加上后次挪用数额150万元与前次挪用100万元的差额（50万元）认定，即认定行为人挪用数额应为150万元，上述意见即认为应以挪用数额的峰值认定涉案数额。

三

“挪用-归还-再挪用”型挪用公款案件，怎么计算涉案数额？

多次挪用，用了即还，还了再挪的情形，也存在案发时部分金额未还和案发时挪用公款已全部归还的情形。

（一）多次挪用公款未还的，应以挪用的全部金额累计计算涉案数额

多次挪用公款未还，每次挪用的公款均存在流失风险，应当以全部挪用公款数额累计计算涉案数额。

（二）多次挪用公款，案发时部分未还的，应以未还部分认定涉案数额

司法解释规定：“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”尽管多次挪用公款，用了即还，还了再挪，与以后次挪用的公款归还前次挪用公款情形有所差异，但司法实践中，大部分还是以案发时未还数额认定涉案数额。

安庆市大观区人民法院（2020）皖0803刑初177号刑事判决书认定，被告人被告人程某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次挪用公款1642248.53元归个人使用，扣除其垫付的单位支出116930.36元，认定其挪用数额为案发时未归还1525318.17元。太湖县人民法院（2021）皖0825刑初7号刑事判决书、合肥市包河区人民法院（2019）皖0111刑初711号刑事判决书对此类情形也是以案发时未还金额认定涉案数额。

（三）“挪用-归还-再挪用”，案发时全部归还的，应以峰值认定涉案数额

司法解释规定多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定，是考虑到后次挪用的公款并没有使公款的占有、使用受到新的侵害，因为后次挪用的公款又归还了单位，此时公款仍归单位占有，挪用行为所侵害的公款只能是实际占有、使用和收益的部分。而反复挪用公款，挪用-归还-再挪用，每次挪用都再归还之后的情形，比以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的社会危害性要更小。举重以明轻，若对此种情形反而以累计计算涉案数额，明显不合理。

对于“挪用-归还-再挪用”方式反复挪用公款行为中犯罪数额的认定，全国检察机关十大业务系列教材”之《职务犯罪检察业务》指出，“尽管被挪用的是多笔公款，但公款属于种类物，且都属于同一账户内的公款，行为人的行为实际上是连续或间断性地侵犯单位不同或相同数额的公款的占有、使用和收益权，公款被挪用的最大风险系单次挪用的最高金额对应的风险。以单次最高额作为犯罪数额更符合挪用公款罪保护的法益，更符合单位公款被侵害的客观现实。因此以单次最高挪用的公款数额作为犯罪数额较为稳妥。但是，反复挪用公款与仅仅一次挪用公款很快归还的行为相比，具有更大的社会危害性和更深的主观恶性，在量刑时，可以将反复挪用的行为视为一种量刑情节予以考虑。”[3]

最高人民法院发布的“第三届全国法院百篇优秀裁判文书”--江苏省如东县人民法院（2019）苏0623刑初365号刑事判决书指出：“对反复挪用同一账户公款行为，犯罪数额采累计计算方式，显然违反了刑法对挪用公款罪所设定的法益属性，违背了刑法解释原理和罪刑相适应原则。行为人只实施过使低额度公款处于流失风险的多次行为，而完全不存在使累计后的资金脱离单位控制的行为，甚至没有控制过经过累计后计算的巨额资金，也从未有过使巨额资金在同一时间段内处于流失风险，其每次挪用所造成的法益受损风险，仅可能是其每次实际挪用的资金。”

中央纪委国家监委网站发布文章《三堂会审∣贪污与挪用公款之辩》，认定“行为人反复多次挪用同笔公款，尽管其每次挪用行为均是既遂的独立犯罪行为，但由于行为人反复挪用同笔公款中的不同数额，并且每次全额归还后再挪用，加之公款属于种类物，因此，行为人实际侵害公款使用收益权的数额，仅仅是单次最高挪用的公款数额，应当认定该数额为其挪用公款的犯罪数额。”[4]

裁判文书网中检索挪用公款案判例，也存在大量“挪用-归还-再挪用”型挪用公款案件以峰值计算涉案数额的判例。如芜湖市中级人民法院（2021）皖02刑终52号二审刑事裁定书、山东省滨州市中级人民法院（2017）鲁16刑终228号二审刑事判决书、成都市锦江区人民法院（2020）川0104刑初29号刑事判决书、四川兴文县人民法院（2024）川1528刑初8号刑事判决书、江西德安县人民法院（2022）赣0426刑初50号刑事判决书、江苏省南通市中级人民法院（2022）苏06刑再1号刑事判决书、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东刑终字第362号二审刑事判决书等均对多次挪用、还了再挪型挪用公款案件认定案件数额时以挪用公款的峰值认定。

当然，理论界与实践中还存在大量认定多次挪用公款，案发时全部归还的，应以累计计算方式认定涉案数额的观点和判例。如张明楷教授就认为，“某甲先后反复10次挪用相同账户内同笔公款200万元，对某甲适用犯罪金额累计计算，则犯罪金额为2000万元。因为某甲事实上总共使2000万元的公款处于流失的危险之中，即2000万元都有可能流失。[5]”但是，当行为人在案发前已将挪用的公款全部归还，再认定其可能造成2000万元的公款流失风险，可能违背常情常理。

四

结语

在裁判文书网检索多次挪用公款案例，对案发前已经全部归还挪用公款的案例，以累计计算和峰值计算涉案数额的同时大量存在。但是，刑罚的目的是保护法益，刑事判决结果应对社会公众的认知和行为起到正向的引导作用，若行为人多次挪用公款300万元，案发时认定未还数额为100万元，可以在五年以下有期徒刑范围内定罪量刑。而当行为人案发前已全部归还所挪用的数额，若按照累计计算挪用数额，则会被认定为挪用公款300万，需要在五年以上有期徒刑幅度内量刑。如果多次挪用公款案发时存在未还清的，按照未还金额认定涉案数额，案发时全部归还的，却要累计计算涉案数额，那相当于变相鼓励行为人挪用公款后一定不要全部归还。如此一来，就完全违背了刑法惩处挪用公款犯罪的立法目的和意义。

由刑法设定挪用公款犯罪的法益保护立场所决定，立法的关注重心应当以挪用行为的社会危害性为中心。[6]将挪用行为法益受损实质的要素作为评价的核心，对挪用公款用途、实际归还与否、公款占有时间等情节进行综合评价，将案发前将所挪用的公款全部归还作为法定的从宽处罚规定，从而实现挪用公款犯罪处罚的罪刑相适应。