▲刑辩旅拍
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【法条链接】：
刑法第68条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎法律同仁批评、斧正。
文｜乔治 律师
经常辅导当事人做笔录，笔者今天首次因为当事人立功的问题，去公安机关做笔录。当事人在看守所期间，向公安机关提供了同案犯的线索与情况，同时也委托笔者规劝同案犯自首，在法庭审理的过程中，笔者提出了当事人构成立功。所以，法院建议检察院补充关于当事人立功的证据，并建议笔者去公安机关做笔录。
当然做了笔录之后，自然就不能作为辩护人，所以也就和当事人办理了解除委托手续。不过，私以为辩护是个开放式的概念，其实本质上就是，在法律允许范围内，为当事人争取最大的权益。如果确实需要做笔录从而证明当事人具有立功情节，换个辩护人也无所谓，毕竟立功是法定的减轻情节，如果能争取到立功情节，本案在量刑上就会有一个较大的突破。
根据法律规定，当事人若有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等情况的，属于立功。一般立功，可以从轻或者减轻处罚，重大立功可以减轻、免除处罚。所以，在刑事辩护过程中，立功其实是不可忽视的重要量刑情节。
常见的立功情节，比如检举、揭发他人犯罪行为，亦或者阻止他人犯罪活动，再比如，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）。
▲笔者所代理的两起案件判决书节选
但是，对于规劝同案犯自首，虽然法律、司法解释并没有将之明确规定为立功的典型表现形式。但是，结合现有的判例以及散件的文件，规劝同案犯自首，可以认定为其他有利于国家和社会的突出表现或者协助抓捕同案犯，可以认定为立功。
一、规劝同案犯自首，可以认定为立功
▲刑辩旅拍
在最高检印发的检察机关依法惩治开设赌场犯罪典型案例一刘某某、曾某某等11人开设赌场案中，在【典型意义】部分就有提到：“对于认罪悔罪，成功规劝同案人投案的被告人，依法认定为立功，建议对其减轻处罚。”
在最高人民法院关于印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的通知【法〔2023〕108号】中，更是将规劝同案犯自首的行为，明确作为立功的表现形式，即：“具有到案后规劝其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）投案、提供线索协助公安机关查获大量案外毒品等情形之一的,可以认定为其他有利于国家和社会的突出表现。”
再比如在最高法的公报案例【江苏省建湖县人民检察院诉张少山等32人非法采矿、马朝玉掩饰、隐瞒犯罪所得刑事附带民事公益诉讼案】中也提到“被告人王元靖、柯胜富规劝、陪同同案犯到案，系立功，依法对其从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，依法对其从宽处罚。”
因此，规劝同案犯自首，属于立功，并无较大争议。争议点仅仅在于规劝同案犯自首属于哪种立功，部分司法机关认为，规劝同案犯自首属于“协助抓捕同案犯”型立功；部分司法机关认为该情况属于“其他有利于国家和社会的突出表现”型立功。笔者认为，同案犯自首与“抓捕同案犯”本身就存在着一定的矛盾。故，在一致性的基础上，规劝同案犯自首应当属于“其他有利于国家和社会的突出表现”型立功。
例如，安徽省滁州市中级人民法院审理的（2015）滁刑终字第00073号案就讲到过这个问题：“经查，许加周、李某甲经李让义电话劝说，向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。据此，原判一方面认为李让义协助公安机关抓捕许加周、李某甲，构成立功。而另一方面又认为许加周、李某甲主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，二者显然存在逻辑矛盾。故原判认定李让义构成立功所适用的法律错误。但李让义劝说同案犯自首，省去了抓捕的环节，可以较快地查明犯罪事实，既节省了司法资源，又提高了办案效率，符合立功的精神，应适用该《解释》“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，认定李让义构成立功，并结合其坦白情节，对其予以减轻处罚。故原判适用法律错误，予以纠正。”
当然，最高法在《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》，也明确了这个问题，即规劝同案犯自首应当属于“其他有利于国家和社会的突出表现”型立功。
二、委托律师规劝同案犯自首当然可以认定为立功
▲刑辩旅拍
在实践中有较大争议的是辩护律师经过委托会见嫌疑人、被告 人后，转述或者转交关于嫌疑人、被告人规劝同案犯自首的话语或者信件，同案犯投案自首是否能够认定为立功。
笔者认为，当事人在看守所被羁押的情况下，委托辩护人或者亲友规劝同案犯自首的行为，当然可以认定为立功。
首先，转述或者转交关于嫌疑人、被告人规劝同案犯自首的话语或者信件，符合立功的立法本意。
转述或者转交关于嫌疑人、被告人规劝同案犯自首的话语或者信件 ，这表明当事人在积极地劝说同案犯归案，同案犯亦因行为人的规劝而主动投案，这具有突出的社会意义和价值。这不仅为司法机关破案减少了人力、物力，节约了司法资源，还及时实现了国家对犯罪分子的刑罚权，符合立功制度的立法本意。
其次，嫌疑人如实供述案件事实，并知晓同案犯地点和联系方式等情况下，转述或者转交关于嫌疑人、被告人规劝同案犯自首的话语或者信件，只是行为方式方法不同，本质上还是在规劝同案犯自首。
安徽省滁州市中级人民法院的陈石松法官，在《人民司法》2016年第8期分析(2015)滁刑终字第00073号案提到“本案中，被告人李让义到案后因被监视居住，人身自由尚未被完全控制，通过电话劝说同案犯许加周、李井梅投案，许加周、李井梅基于李让义的规劝行为主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实”属于立功。
电话劝说同案犯与委托律师转述规劝自首，本质上是具有一致性的。因为不论是通过电话劝说，还是委托律师转述或者转交信件，对于规劝同案犯的行为而言，均具有直接性。虽然辩护人在其中存在转述与转交的情况。但是并不影响被规劝人归案是基于对规劝人的劝说与信任。因此，同案犯自首与律师转述或者转交信件之间具有直接因果关系。
而且，对于该种规劝行为，必然需要考量嫌疑人、被告人被羁押的状态。在嫌疑人、被告人被羁押的情况下，人身自由受到了很大的限制，规劝行为必然也只能通过辩护律师转述或者转交信件的方式完成。
另一方面，虽然福建省建阳市人民法院林满山法官曾撰写的案例“委托亲属寻找并规劝同案人自首能否认定立功”的问题，（案情：被告人全某归案后在被羁押期间，欲规劝同案人刘某自首，但不知其下落，全某遂委托妻子许某去打听、寻找到同案人刘某的下落后，劝说刘某于2013年7月31日向公安机关投案自首。）提到嫌疑人“全某不知刘某的具体下落，刘某投案是全某妻子许某去打听后才寻找到刘某的下落，并规劝刘某自首，全某没有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行为，故不能认定为有立功表现。”但是在该案例中，福建法院主要考量的是同案犯的线索以及住址是由亲属自己获悉的，从而区分了亲属立功与当事人立功的情况。因此，若同案犯的线索系当事人本人提供，那就不应当排除立功的认定。
例如在芜湖经济技术开发区人民法院审理的（2019）皖0291刑初141号刑事案件中，法院也明确讲到：“依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条的规定，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，应当认定为有立功表现。根据“举重以明轻”的原则，对于被告人向亲属提供线索，要求亲属劝说同案犯投案自首，同案犯据此投案自首的，也应当认定为被告人有立功表现。因此，被告人李晓超应当认定具有立功情节，依法从轻处罚。”
再比如，湖南省长沙市中级人民法院审理的（2020）湘01刑终808号刑事案件，一审法院未认定其通过家属规劝同案犯自首构成立功的情节，二审法院在审理后查明，“上诉人肖志清到案后，通过女朋友刘某2规劝同案人陈某3自首”。法院最终认定肖志清构成立功。
最后，坦白和立功并不存在重复评价。
有的观点认为共同犯罪具有复杂性，尤其是嫌疑人、被告人到案后如实供述罪行的，极易形成自首或坦白与立功的竞合。倘若如实供述的内容既是自首或坦白的表现，又是立功的表现，则只能择一认定，选择有利于犯罪分子的情节。
但是，虽然嫌疑人、被告人的坦白情节中，必然包含了向司法机关提供了关于同案犯有效的线索。但是并不会直接导致同案犯投案。因此，有效规劝同案犯投案，即同案犯自首与劝说之间具有直接因果关系的，不存在重复评价问题。
因为，认定规劝行为是否构成立功，关键在于审查判断规劝行为对司法机关抓捕同案犯是否确实起到了作用。需要说明的是，经规劝，同案犯自动投案，但未如实供述犯罪的，不影响认定规劝人成立立功；同案犯的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉或终止审理的，不影响对规劝人立功表现的认定。
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