问：挂靠人和材料商签订了材料买卖合同，因为拖欠材料款，材料商起诉了挂靠人和被挂靠人，被挂靠人是否承担责任？承担什么责任？

答：这是一个说了30年的老话题，常说常新。

首先，审查挂靠人行为是否构成职务行为或有权代理，如果构成，挂靠人行为对被挂靠人具有法律约束力，被挂靠人应当承担责任。

其次，挂靠人不构成职务行为或有权代理，但是构成表见代理，为了保护材料商的信赖利益，被挂靠人也应当承担责任。表见代理构成要件之一是客观上具有授予代理权的表象，之二是相对人主观上善意无过失。反之，如果相对人知道挂靠关系，主观上非善意，挂靠人行为不构成表见代理。

根据以上思路，有三类判决后果：（1）被挂靠人全部支付；（2）挂靠人与被挂靠人共同支付；（3）挂靠人全部支付，被挂靠人不承担责任。

还有一种观点，挂靠人行为不构成职务行为、有权代理或表见代理，鉴于被挂靠人出借资质，挂靠人才能以被挂靠人名义承揽工程，被挂靠人是具有资质的建筑企业，资金实力雄厚，构成了材料商愿意与挂靠人订立买卖合同的合理信赖基础，且被挂靠人允许挂靠人以自己名义承揽工程，应当预见到挂靠人仍将以被挂靠人名义对外购买材料，预见到将会产生材料款不能清偿的后果，但是被挂靠人未进行有效管理，且放任挂靠人行为。基于此，被挂靠人应当就挂靠人不能清偿部分承担与其过错相适应的补充赔偿责任。（文/和铭律师）