——析法——

1.《反不正当竞争法》一般条款如何完善？——中国《反不正当竞争法》的现代化协同与转型：《反不正当竞争法》三修十问第二至第四问——郑友德、肖昱堃

2.祖父条款的竞争法分析——周光航

3.《反垄断法》第九条“资本优势”概念的证成与启示——基于美国商业实践与学术理论的研究与归纳——李中衡

——观点——

4.两种评价范式：从商业道德标准看数字不正当竞争行为的认定——童禺杰、范良聪

5.“通用人工智能服务+”时代互联网违法搭售行为的反垄断认定理路——叶明、邓朝辉

——探索——

6.医药行业反向支付行为的全球扩散与因应之策——冯震龙、章正璋

——析法——

1.《反不正当竞争法》一般条款如何完善？——中国《反不正当竞争法》的现代化协同与转型：《反不正当竞争法》三修十问第二至第四问

作者：郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授；肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授

摘要：《反不正当竞争法》的第三次修订在应对数字经济挑战的同时，却于商业混淆、虚假宣传及网络不正当竞争等核心条款遗留下一系列亟待解答的关键法律问题，其现代化转型路径尚待厘清。商业混淆方面，应统一“前松后紧”的误认标准，需对“商业标识”进行法律定义而非穷尽列举。同时，应区别其与《商标法》在商标保护上的功能定位，并审慎评估对隐性搜索关键词使用行为的立法。虚假宣传方面，立法应回应数字化与绿色经济转型的挑战，将虚假且误导的环保声明、利用人工智能漂白的营销宣传等新型不正当竞争行为纳入规制范围，并明确“不作为”式虚假宣传的法律责任。网络不正当竞争方面，应构建以“妨碍、破坏”为行为要件、“其他竞争者”为对象要件及“限制消费者交易自由”为结果要件的认定框架。这一框架对于新型行为的判断具有包容性和适应性，而将“恶意交易”等特定行为法定化则存在时效性风险。此外，网络专条亟需修订以明确其与其他条款的适用关系，以遏制向一般条款逃逸的法律适用现象。

关键词：反不正当竞争法；商业混淆；虚假宣传；网络不正当竞争

2.祖父条款的竞争法分析

作者：周光航，暨南大学粤港澳大湾区竞争与发展研究院助理研究员、暨南大学法学院/知识产权学院研究生

摘要：祖父条款长期且广泛存在于世界各国的法律规范体系中，不仅赋予在位企业继续适用旧法的方式，同时协调着新法追求的公共利益与在位企业的信赖利益，是新法与旧法之间衔接的链条。在深入解构祖父条款的利益调整机制后发现，两种利益协调的落脚点在于法的安定性与法的变动性的固有矛盾，这意味着两种利益的协调几乎不可能达到平衡状态。基于新法追求的公共利益与在位企业的信赖利益错位的现实，祖父条款无可避免地扭曲了在位企业与新企业之间的竞争关系，破坏了公平竞争秩序。为解决这一问题，应当避免出台具有较大竞争损害风险的祖父条款，并对现行祖父条款进行相应审查。一方面，政策制定机关应当以宏观、微观以及祖父条款自身三个层面的要素明确祖父条款的竞争损害风险；另一方面，通过“以竞争中性原则为价值导向、以比例原则为裁量规范、以回溯性评估为动态保障”的祖父条款竞争损害动态审查机制，对祖父条款进行事前审查与事后评估，充分将祖父条款实施前后的竞争损害风险调控在合理范围内。

关键词：祖父条款；竞争法；利益权衡；公平竞争

3.《反垄断法》第九条“资本优势”概念的证成与启示——基于美国商业实践与学术理论的研究与归纳

作者：李中衡，上海交通大学法学院博士生、美国南加州大学法律博士

摘要：为应对平台经济发展新特点，并落实规范引导资本扩张与健康发展的政策理念，我国《反垄断法》第九条首次提出“资本优势”这一概念。然而提出至今，其法律意涵仍未明晰，规范阙如显然制约反垄断法治效能的释放。反观美国平台资本发展态势，美国科技巨头集团通过复合策略，构建了经济资本与政治资本相互强化的闭环体系，其资本优势的定义内涵、生成逻辑与维系机制呈现鲜明“资本—政治—技术”共生特性，且美国反垄断法治实践对此回应失调。在此背景下，通过解构美国平台资本的扩张原理及其反垄断规制失灵的内在机理，将为厘定反垄断法视野下“资本优势”概念之内涵提供重要参考，揭示资本无序扩张与政治制度异化的耦合关系，并为平台经济法治工作进一步展开指明理论与实践革新方向。

关键词：平台经济；平台反垄断；资本优势；无序扩张；新布兰代斯主义

——观点——

4.两种评价范式：从商业道德标准看数字不正当竞争行为的认定

作者：童禺杰，浙江大学光华法学院博士研究生；范良聪，金华市司法局局长

摘要：商业道德标准是我国法院适用《反不正当竞争法》一般条款审理不正当竞争案件的核心标准。数字时代新型竞争行为层出叠见，加剧了商业道德的客观化需求，利益衡量作为一种商业道德标准的认定方法逐渐受到推崇。但将利益衡量方法生硬地套用至竞争行为的商业道德判断滋生出诸多司法裁判怪象，商业道德标准亦在此过程中发生扭曲。利益衡量方法被用于商业道德判断时突出体现的是功利主义的“效率观”，这与商业道德标准内含的“道德观”存在冲突。依托商业社会正义论缔造者亚当·斯密的道德理论，商业道德判断应以当事人和旁观者的情感一致为基础，结合行为意图、行为本身和行为后果作出，不应只考虑结果维度。应当摒弃利益衡量方法在不正当竞争行为认定中的套用，从评价时点、评价对象和结果要件三方面对商业道德标准予以匡正，以使《反不正当竞争法》回归其立法定位，契合数字时代的秩序需求。

关键词：利益衡量；商业道德标准；不正当竞争；效率观；道德观

5.“通用人工智能服务+”时代互联网违法搭售行为的反垄断认定理路

作者：叶明，西南政法大学经济法学院教授；邓朝辉，西南政法大学经济法学院

摘要：通用人工智能服务基于“插件化”或“平台化”路径与其他传统互联网服务进行技术集成，由此触发的违法搭售风险重新引起全球反垄断机构关注。为准确判断前述“通用人工智能服务+”行为是否构成、何以构成反垄断法意义上的互联网违法搭售，应至少从三个维度构建认定理路：其一，基于结构主义方法与显著效率标准，分别形成互联网市场支配地位界定结果与涉案互联网服务独立性判定结果，支撑认定“通用人工智能服务+”之搭售外观；其二，结合交叉传导互联网市场垄断力量、不当提高竞争对手成本风险、压缩限制消费选择自由等竞争损害结果，完成“通用人工智能服务+”之违法推定；其三，通过正当理由抗辩推翻推定的互联网违法搭售结论，所涉内容除以正面效益抵消负面损害的抵消型抗辩外，还应包括基于“通用人工智能服务+”实施之必要理由展开的必要型抗辩。如此，方可对“通用人工智能服务+”时代背景下的互联网违法搭售行为形成完整的反垄断认定理路，并为数字服务产业健康发展厚植法治土壤。

关键词：通用人工智能服务+ ；互联网违法搭售；显著效益；竞争损害；正当理由

——探索——

6.医药行业反向支付行为的全球扩散与因应之策

作者：冯震龙，苏州大学王健法学院博士生；章正璋，苏州大学王健法学院教授，博士生导师

摘要：医药行业的反向支付行为根源于药品专利链接制度的特殊设计，其能够帮助创新药企规避搭便车和败诉风险，同时与仿制药企实现利润共享。在驱动棘爪和驱动效果的审视下，跨国药企通过政策游说和政策建议将药品专利链接制度与美国外贸及专利政策相融合，美国进而将其转换为FTA中的TRIPS-Plus规则，并强制要求成员国建立以停摆期模式为主的专利链接制度，由此为反向支付行为营造了全球扩散的制度环境。基于法经济学的成本收益分析，诉讼结果评估是达成反向支付协议的重要因素；利益补偿规模与专利强度负相关，专利强度越低，补偿规模越大；延迟时间长短与垄断利润正相关，延迟时间越长，垄断利润越高。面对反向支付的全球扩散，一方面要构建双边协调为主、区域协调为辅的反垄断国际协调体系，完善信息交换机制和反垄断法域外适用规则；另一方面则需在提升专利授权标准、明确利益补偿规模的同时，细化延迟时间的具体情形。

关键词：反向支付行为；药品专利链接制度；全球扩散；驱动棘爪；驱动效果；成本收益分析

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