来源 | 引自《张明楷刑法学讲义》
2019年7月，河南发生了一起备受关注的案件。 一名玛莎拉蒂车主在喝了三轮不同种类的酒后，因为找不到代驾，自己酒后驾车，先是发生剐蹭，然后撞到一辆宝马车，导致2死4重伤。案件发生后，很多人评论说，这种人不杀不足以平民愤，必须判死刑。
刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。这法律后果，主要就是刑罚。早在初民社会时代，人类就会通过强制的刑罚，比如剥夺财产权、自由权、生命权，来宣示正义。我举这个例子，不是要讨论怎么判刑，而是想讨论为什么刑法可以剥夺一个人的基本权利，剥夺了它们又有什么用。在刑法这门学问里，这个问题其实是在问刑罚到底有什么正当化根据。
一、报应刑论
关于刑罚的正当化根据，一直以来有两种有代表性的理论——报应刑论和预防刑论。
按照报应刑论的观点，刑罚就是对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的程度必须和恶行相均衡。报应刑论的经典表述是“因为有犯罪而科处刑罚”。
报应刑论的优点在于，它认为适用刑罚的前提是犯罪行为及其造成的结果，刑罚不能超出报应的程度。这样就可以避免不正义的惩罚，有利于维护正义的法律秩序，而且这种观点也符合我们常说的“恶有恶报，善有善报”的朴素正义观。
但是，报应刑论的缺点也非常明显。一方面，报应刑论不考虑预防犯罪，而是单纯地为了处罚而处罚。比如，杀人者偿命，但是怎么通过这种制裁让行为人或者一般人不再实施这样的行为，则不在它的考虑范围之内。另一方面，报应刑论坚持有罪必罚，而且一旦判了刑，不可能再减刑、假释，否则报应就和恶行不均衡了。但是在我们国家，即便是构成犯罪的行为，检察院也不一定会将其作为犯罪起诉；即便是判了刑，在刑罚执行阶段也可能会被减刑或者假释。这些都说明，在处以刑罚的时候，除了报应，肯定还考虑了其他因素，比如预防犯罪的目的。所以，不考虑刑罚目的的报应刑论并不能独立成为刑罚的正当化根据。
二、预防刑论
根据预防刑论的观点，刑罚本身并没有什么意义，只有出于预防犯罪的目的才有价值。也就是说，在对预防犯罪必要且有效的限度下，刑罚才是正当的。预防犯罪又分为一般预防和特殊预防。 一 般预防是为了防止一般人实施犯罪，特殊预防是为了防止犯罪人再次犯罪。预防刑论的经典表述是“为了没有犯罪而科处刑罚”。
预防刑论是为了说明刑罚目的的正当性。但是，单纯把预防犯罪作为刑罚的正当化根据，或者说把预防犯罪当作刑罚的唯一正当化根据，肯定是有问题的。预防刑论常常过分强调刑罚的威慑功能，可能会为了预防犯罪、保卫社会而超越罪责程度来适用刑罚。举个极端的例子，在预防刑论的观点下，可能会为了消灭某种犯罪行为，对在脑子里设想实施犯罪的人处以刑罚。
预防犯罪这个目的当然具有正当性，但是刑罚目的的正当性并不等于刑罚本身的正当化根据，这是两个不同的概念。不能为了预防犯罪，就随意向不特定的人施加刑罚。所以，预防刑论的缺陷，恰恰需要报应刑论来弥补，也就是要考虑到刑罚的前提必须是存在 犯罪行为及其造成的结果。
三、并合主义
由于单纯强调报应的报应刑论和单纯强调预防的预防刑论都很片面，于是刑法学家吸取两者的优点，发展出了一种新的理论——并合主义。
顾名思义，并合主义就是合并前面两种观点的优点发展出来的理论。它主张刑罚既要满足报应的要求，和行为人的罪行相适应，又不能超出预防犯罪的必要性限度。并合主义的经典表述是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处刑罚”,这既有利于保护法益，又兼顾保障自由，和我国刑法的机能是一致的。
并合主义还有利于协调罪刑均衡原则和刑罚个别化原则。报应刑论主张刑罚应该和罪行相适应，这是传统的罪刑均衡原则，即罪和罚要均衡。按照报应刑论的观点，哪怕从预防角度看完全没有必要处以刑罚的，也必须处以刑罚。
比如，一个17岁的未成年人偷了别人的钱包，价值3000多元， 构成了盗窃罪。但他认罪悔过态度很好，也积极退还了钱包。按照报应刑论的观点，仍然要按盗窃罪对他处以刑罚。但是按照预防刑 论的观点，刑罚应该和他再次犯罪的可能性相适应——即使是实施 了相同的犯罪，如果行为人再次犯罪的可能性不同，就应该处以不同的刑罚。在我们国家，《刑法》与司法解释也规定，该未成年人这 样的情况可以免予刑事处罚。
又比如，甲乙两人分别盗窃他人价值1万元的财物，甲自首且 积极退还赃款，乙则是累犯，那么,甲乙虽然都成立盗窃罪，却应 该区别量刑。这就是刑罚个别化原则。
并合主义的观点能够弥补报应刑论和预防刑论在量刑基准上的缺陷。因为考虑到报应刑论，刑罚就必须和行为人的罪行相适应，这样就不会出现不恰当的轻判或者重判；同时考虑到预防刑论，刑罚就必须和行为人再次犯罪的可能性相适应，又可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。这样，刑罚在整体上就既不会过于严厉， 也不会过于轻缓。所以，并合主义的观点作为刑罚的正当化依据是最合理的。
四、死刑、无期徒刑真的有用吗
到这里，就可以回答本节标题中的问题了：死刑、无期徒刑真的有用吗?
这里的“有用”是指这种刑罚手段能够惩罚已经发生的犯罪，同时预防犯罪再次发生。我的回答是不一定。为什么这么说呢?
首先，从报应的角度来看，死刑和无期徒刑体现的都是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念，满足的是被害人的报复情绪。比如，杀了人要偿命，罪大恶极的人要关一辈子，考虑的都是刑罚和罪行的等同性。但刑法中说的报应，或者说并合主义里包含的报应，是一种克制的报应，是和责任程度相当的报应，而不是和罪行等同的报复。所以，死刑和终身监禁并不完全符合报应观念。
其次，从预防的角度来看，先说特殊预防，也就是从防止犯罪人再次犯罪的角度看，死刑和无期徒刑都不能体现宽恕，都封闭了犯罪人重新生活的道路，没有给犯罪人一个改过自新的机会。事实上，预防犯罪人再犯并不一定要靠死刑或者无期徒刑。国内外的统计资料表明，已经服刑15年左右的人，被释放后很少再次犯罪。所以，从特殊预防的角度看，死刑和无期徒刑可能没有那么必要。
再说一般预防，也就是从防止一般人犯罪的角度来看，死刑和无期徒刑反而有可能导致恶性犯罪发生率的上升。因为一旦行为人犯了会被判死刑或无期徒刑的重罪，他自己也知道被司法机关发现后的下场，就会产生“反正是一死”“反正是关一辈子”的想法，可能更加放任自己的恶性犯罪。
实际上，死刑和无期徒刑的威慑力并不比有期徒刑高，因为许多人犯罪时并不会先考虑刑罚是轻还是重，而是会先评估被发现的可能性。当然，有不少人犯罪是因为冲动，也有一些人犯罪是任何刑罚都难以阻止的，比如出于复仇目的的杀人。
所以，死刑和无期徒刑在预防犯罪方面未必一定有用。当然，我并不是说现在就应该立刻废止死刑，而是想告诉你，也许死刑和无期徒刑并不能带来我们预期的效果，也就是说，重刑未必有用。 关于这一点，可以看一下国外的统计数据。
美国有死刑，也有无期徒刑，日本虽然有死刑，但每年只判两三起，甚至有些年份基本没有判死刑的。日本以前有个说法叫“一杀三年”——犯故意杀人罪的人平均被判处6年徒刑，且服刑3年就被假释了。总的来说，日本的刑罚比美国轻很多。德国、英国、 法国虽然没有死刑，但总体来说，刑罚轻于美国，重于日本。
日本的起诉率一直较低，如2010年以来，日本对警察机关移送过来的全部案件，大约有60%经审查而没有起诉，或者做了暂缓起诉处理。2017年，经过审判，日本对83%的人只判处罚金，罚金判得也不重；不到17%的人被判处徒刑，其中93%以上的人被判处3年以下徒刑，被判处3年以下徒刑的人中，又有68.7%的人被判处缓刑。犯故意杀人罪的，包括共犯在内，有20%左右的人被判处缓刑。你可能会问，量刑这么轻会不会导致犯罪猖狂?
还是让统计数据来说话。比如故意杀人案件，日本每10万人每年发生0.3起，德国0.8起，英国1起，法国1.6起，美国5起。再比如抢劫案件，日本每10万人每年发生1.9起，德国54.7起，英国81起，法国162.8起，美国102.3起。
发现了吗？刑罚重的国家犯罪率反而高，刑罚轻的国家犯罪率反而低。这就是我说的，重刑未必有用。
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 张文硕
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