姚培培：身份犯共犯之可罚性根据及其应用 | 清华法学202506|共犯|刑法|可罚性|姚培培|教唆犯|清华法学

【作者】姚培培（中南财经政法大学法学院副教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2025年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：我国刑法中并无有关身份犯共犯的总则立法，为此有必要论证无身份者构成身份犯共犯的理论基础。我国通说采取的形式化论证路径存在分类标准不科学、构成身份连带作用机理不明以及结论不符合事理等弊端，不值得采纳。在我国语境下，主张违法身份连带、责任身份个别说的实质化论证路径是妥当的。关于违法身份起连带作用的原理，限制从属性说并不妥当。不法前提说为身份犯的法益侵害性奠定了基础，是妥当的学说。结合不法前提说与因果共犯论，无身份者便理所当然能够成立身份犯的共犯，包括帮助犯、教唆犯以及共同正犯。国外有关违法身份连带作用的法律规定属于注意规定，我国即便没有此类规定，也不影响无身份者成立身份犯共犯之结论的达成。

关键词：身份犯；共犯；不法前提；因果共犯论

目次一、问题的提出二、身份犯共犯可罚性论证路径探究三、违法身份连带的原理：不法前提说之提倡四、身份犯共犯问题的解决：不法前提说的实务运用

一

问题的提出

如所周知，以特殊身份作为主体要件或刑罚加减根据的犯罪为身份犯。在身份犯中，需要讨论的问题是，无身份者能否构成身份犯的共犯。虽然围绕无身份者能否构成身份犯共犯的问题，肯定说获得了学界通说的地位，并且也得到了实务界主流的支持，但是，关于无身份者构成身份犯共犯的根据，我国现有的研究却很难说令人满意。

其一是法律根据，围绕刑法是否有必要设置处罚身份犯共犯的特别规定，不必要说认为，我国《刑法》第27条至第29条的规定足以表明，一般主体教唆、帮助特殊主体实施以特殊身份为构成要件的犯罪的，以共犯论处。这显然是以总则对分则的指导意义为根据的说理。但是，除了受总则指导外，分则还有可能设置例外规定，片面的必要共犯、共犯行为正犯化等排除总则共犯规定的现象就是适例。因此，也有持必要说立场的学者认为，“无论是在二元参与体系下，还是在单一正犯体系下，对于特别犯（身份犯）的参与者，均需要有刑法上的明文规定才能处罚，否则就是违反罪刑法定原则”。但是，由于我国并无类似《德国刑法典》第28条第1款、《日本刑法》第65条第1款的规定，若采特别规定必要说，就会得出不能处罚参与身份犯的无身份者的结论。例如，（案例1）在不具有国有公司、企业工作人员身份的张某、杨某通过支付巨额一次性土地补偿款，唆使具有该身份的王某违规划拨国有土地使用权，致使国家利益遭受重大损失的案件中，两审法院均未对张某、杨某追究国有公司、企业人员滥用职权罪共犯的责任，理由是“没有法律规定该罪可由非国有公司、企业人员构成共犯”。

其二是学理根据，无论是区分制还是单一制，均未能成功地为身份犯共犯的可罚性提供恰当的学理根据。一方面，立足于区分制的观点认为，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言；至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。根据此种观点，无身份者可以构成身份犯的教唆犯与帮助犯。对此，单一制阵营的学者批判道，“依照德、日等国采取区分制的刑法规定，对正犯处罚重、共犯处罚轻，不可能反过来，也就是说，无身份的教唆、帮助者，不可能比有身份的实行真正身份犯罪者处罚重。这就有可能导致处罚轻重明显失衡的现象发生”。为了避免处罚失衡的结果，区分制立场必须承认无身份者能够构成身份犯共同正犯，但是这又会面临无身份者如何能够实施身份犯实行行为、如何能够成为身份犯正犯的质疑。

区分制往往以共犯从属性或者违法连带性为根据论证无身份者能够构成身份犯共犯，但是，“违法的连带性，不是在‘正犯违法的话，共犯就成立’的意义上发挥积极肯定作用的概念，而是在‘正犯不违法的话，共犯就不成立’的意义上发挥其消极否定作用的概念”。既然如此，就难以认为共犯从属性或者违法连带性能够成为论证身份犯共犯之成立的充分依据。

另一方面，立足于单一制的肯定说声称，“在真正的身份犯（纯正身份犯、构成的身份犯）的场合，无身份者虽大多不能实施构成要件的实行行为，但只要其实施了教唆或帮助有身份者实行犯罪的行为，按单一正犯的解释论，对无身份者就有可能要按身份犯定罪处罚，这是当然的结论”。但是，由于单一制将所有的参与人都作为正犯，因此，区分制立场的学者批判道，“根据这种观点，教唆犯与帮助犯都是正犯，于是，贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯，也必须具有特殊身份，否则不成立教唆犯与帮助犯。但是，这种结论不可能被人接受”。

对此批判意见，单一制反驳道，“在实施贪污罪、受贿罪等真正身份犯的场合，按区分制的解释论，‘正犯’必须是有身份者，但‘共犯’（含教唆犯和帮助犯）可以是无身份者。既然单一正犯体系中的‘正犯’包含区分制体系中的‘共犯’，那就意味着在单一正犯体系下真正身份犯的‘正犯’，既可能是有身份者也可能是无身份者，就不能套用区分制的真正身份犯的‘正犯’只能是有身份者的观念”。但是，单一制论者一方面不承认区分制赖以论证身份犯共犯可罚性的共犯从属性说，另一方面却将区分制中以共犯从属性说为基础的身份犯共犯肯定说的结论作为自己论证身份犯中无身份者可罚性的论据，多少有点“夫子自道”的意味，因此难以认为是成功的辩驳。

理论根据研究的不足也体现在了司法实践中。例如，（案例2）在某机动车检测公司非正式员工黄某唆使检测站驻站民警张某超越职权范围为某公交公司停运旧车办理年审手续，从而使得该公交公司套取巨额燃油补助金的案件中，两审法院判决均以“滥用职权罪是绝对的身份犯，被告人黄某是自然人，主体亦不适格”为由，未认定黄某构成滥用职权罪共犯。

由上述观点争论和实际案例可见，如果不能为无身份者成立身份犯共犯提供坚实的理论基础和法律基础，就难以避免对其作无罪处理。事实上，如果能够成功论证无身份者构成身份犯共犯的理论根据，提供符合身份要素本质和共犯原理的理论基础，那么我国现有的共同犯罪规定就足以为处罚身份犯中的无身份者提供法律依据，也就奠定了法律基础。遗憾的是，我国主流见解仅满足于从形式上论证身份犯共犯成立的范围，对于从实质化角度论证身份犯共犯可罚性的观点，关注不够。基于此问题意识，本文将在对我国通说的形式化论证路径进行评述的基础上，从实质角度论证身份犯共犯的可罚性，再结合身份要素本质，对无身份者能够构成身份犯共犯进行论证，从而实现为身份犯共犯可罚性提供理论基础和法律基础的目标。

二

身份犯共犯可罚性论证路径探究

（一）形式化论证路径及其不足

我国通说将身份犯分为真正身份犯（纯正身份犯、构成身份犯）与不真正身份犯（不纯正身份犯、加减身份犯），前者指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪根本不可成立的犯罪；后者指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。在此基础上主张，无身份者（不具有构成身份的人）与有身份者（具有构成身份的人）共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪（无身份者构成真正身份犯的共犯）；而刑法关于刑罚加减的规定则仅适用于具有加减身份的人，而不适用不具有加减身份的人。简言之，该观点着眼于身份的形式化区分，以真正身份起连带作用为依据论证无身份者构成真正身份犯的共犯，因此本文称为形式化论证路径（以下简称“形式说”）。但是，形式说因存在如下问题，不足以为身份犯共犯的可罚性提供理论根据。

1.形式区分标准不合理不明确

既然形式说对于真正身份犯与不真正身份犯赋予不同的效果，那么准确区分两者是适用此说的应有之义。但是，通说对两者的区分存在问题。

第一，通说对不真正身份犯的界定并不合理。根据我国《刑法》第243条第2款的规定，国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。我国通说认为诬告陷害罪属于不真正身份犯。然而，正如阎二鹏所指出，“既然该罪任何符合犯罪主体一般条件的人都可以构成，那它与其他一般犯罪有何区别？难道仅仅因为刑法分则条款中有关于特殊身份者犯此罪影响量刑的规定？按照这种逻辑，刑法总则中规定：‘又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚’，又聋又哑的人或者盲人犯刑法分则中所规定的所有犯罪时这种身份都影响量刑，结果就是刑法分则中规定的所有犯罪均是身份犯，这显然不合理”。换言之，通说一方面在解释诬告陷害罪时指出“本罪的主体是一般主体”，另一方面又认为诬告陷害罪是身份犯中的不真正身份犯，并不合理。

第二，通说的区分标准不具有明确性，难以彻底贯彻。我国《刑法》第252条规定了侵犯通信自由罪，第253条规定了以邮政工作人员为身份的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，后者的刑罚重于前者。如前所述，通说认为不真正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。当邮政工作人员实施私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报行为时，由于不仅其刑罚发生了变化，其定罪也由侵犯通信自由罪变更为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，因此，依通说标准，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪理应属于真正身份犯，起连带作用，然而通说立场中的不少见解却是将私自开拆、毁弃、隐匿邮件、电报罪理解为不真正身份犯。由此可见通说区分标准并不明确。正如陈洪兵所说，“对于一定的身份，从一个角度看是所谓的构成的身份，从另一个角度看又可以说是加减的身份。”

第三，若抛弃我国通说的形式区分标准，彻底采取日本的形式区分标准，又会造成颠覆我国身份犯理论的结果。阎二鹏主张以有身份者与无身份者共同犯罪时可能涉及的罪名为一个还是两个为标准来区分真正身份犯与不真正身份犯，可能涉及两个罪名的为不真正身份犯，反之为真正身份犯，并据此认为受贿罪是真正身份犯，而私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪是不真正身份犯。然而，若依此区分标准，贪污罪就会成为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等的不真正身份犯，在与利用影响力受贿罪的关系上，一般被认为真正身份犯的受贿罪也会成为不真正身份犯。若在此分类基础上进一步贯彻不真正身份起个别作用的命题，就会得出普通公民参与国家工作人员贪污行为的，不构成贪污罪共犯，而仅构成盗窃、诈骗、侵占等罪的结论。但是，这一结论显然违反了《刑法》第382条第3款的明文规定。

2.真正身份起连带作用的机理不明确

形式说仅在区别于起个别作用的不真正身份的意义上，主张真正身份起连带作用，但是对于真正身份为何起连带作用，此说并未给出具有说服力的理由。从学说史上来看，曾有两个学说尝试为真正身份的连带作用提供说理，但均不成功。

其一是产生于1871年德意志帝国刑法典时期的反对解释说。反对解释说以该刑法典仅在第50条规定了加减身份的个别作用，而没有规定构成身份的效果这一现实为依据，主张既然法律仅对加减身份规定了个别作用，而没有对构成身份规定个别作用，从反对解释的角度来看，法律显然认为构成身份应当起连带作用。但是，反对解释的说服力很有限，因为对于《德意志帝国刑法典》第50条加减身份个别作用的规定，既然有可能采取反对解释，就也有可能采取类推解释来论证构成身份的个别作用，而且通过类推解释否定构成身份犯共犯可罚性的结论更有利于被告人，从罪刑法定主义的角度来看，难以认为反对解释的解释方法和结论优于类推解释。选取反对解释而非类推解释，无非是预设了构成身份连带的结论而已。

其二是产生于日本旧刑法时期的刑事政策说。日本旧刑法并无有关构成身份的规定，仅在第106条和第110条中规定了加减身份的个别作用。为平息围绕构成身份犯共犯之处理的争论，当时的司法省在1884年11月22日的内训中作出指示：“在因犯人的身份而构成犯罪的场合，当不具有身份的人构成共犯时，……如果没有明文规定，就必须作为共犯处以相同的刑罚”，以行政命令的形式规定构成身份的连带作用。于是，日本判例才开始对构成身份肯定连带作用，此后形成了《日本现行刑法》第65条第1款。对此，学者评论道，“必须注意到这是出于非身份者之处罚必要性这一政策上的理由”。但是，“刑事政策说只是对刑法规定的描述”，其本身并没有提出什么实质的根据。如果在刑法解释的问题上，仅以刑事政策为依据，将无法限制立法者恣意地规定刑法。刑事政策只有在刑法解释上找到充分的根据，才能够被正当化。因此，仅以政策上的理由为依据论证真正身份的连带作用，不仅说服力相当有限，而且实际上等同于承认真正身份的连带作用不存在正当性根据。因此，刑事政策说也不足以说明真正身份起连带作用的理由。

3.形式说具体结论不符合事理

形式说不仅在区分标准、作用机理上语焉不详，在具体的运用过程中也得出了不符合事理的结论。

第一，此说对无身份者的处理结论存在失衡。本来，不具有构成身份的人如果单独实施该身份犯行为，是不可罚的；而不具有加减身份的人如果单独实施该身份犯行为，原本是可罚的，只是刑罚与有身份者之间存在轻重区别而已。若只是着眼于规定形式本身，原本来说，与非身份者作为单独犯也具有可罚性的加减的身份犯相比，非身份者作为单独犯不具有可罚性的构成的身份犯，在作为共犯处理之时，似乎更应该受到宽大处理。但是，根据形式说，当参与身份犯时，不具有构成身份的人构成真正身份犯的共犯，而不具有加减身份的人却反而不构成身份犯，这就使得原本应当受到宽大处理的前者相较于后者受到了不利对待。

第二，此说造成了相同身份起不同作用的后果。根据形式说，当普通公民与国家机关工作人员一起实施诬告陷害罪时，由于在诬告陷害罪中国家机关工作人员属于加减身份，因此起个别作用，其从重处罚的效果并不及于普通公民；而当普通公民与国家机关工作人员一起实施非法剥夺公民宗教信仰自由罪时，由于在该罪中国家机关工作人员属于构成身份，起连带作用，其定罪的效果及于普通公民。可见，该说认为国家机关工作人员身份在不同犯罪中起到不同作用，这违背同一身份应当起同一作用的基本逻辑。

（二）实质化论证路径的合理性

着眼于身份的形式化区分，以真正身份起连带作用为依据的论证路径存在上述诸多疑问，因此，出现了着眼于犯罪实质根据的违法性与责任，从实质角度论证身份犯共犯可罚性的路径（以下简称“实质说”）。这一路径摒弃真正身份和不真正身份这一形式区分，将身份要素与作为犯罪实质根据的不法和责任联系起来，主张当身份与违法性相关时，不论该身份是真正身份还是不真正身份，参与该身份犯的无身份者均成立共犯，身份起连带作用；当身份与责任相关时，也不论该身份是真正身份还是不真正身份，参与该身份犯的无身份者均不成立共犯，身份起个别作用。

与形式说相比，实质说在具体结论上有两个特点：第一是对加减的违法身份肯定连带作用。例如，当一般主体教唆国家机关工作人员诬告陷害他人时，依形式说，由于国家机关工作人员身份是加减身份，起个别作用，因此，对一般主体不得从重处罚；而依实质说，由于国家机关工作人员身份与违法性相关，是违法身份，起连带作用，因此，对一般主体也应当从重处罚。第二是对构成的责任身份肯定个别作用。日本《有关处罚暴力行为等的法律》（大正15年法律第60号）第2条第2款规定了常习性强求会面罪，其罪状为“常习性地无故强求会面……的”，由于只有常习者实施该行为才构成犯罪，因此该罪中的常习者是构成的责任身份。当无常习者教唆常习者实施强求会面行为时，形式说着眼于常习者构成身份的性质，对其肯定连带作用，认为无常习者构成本罪共犯；而实质说则着眼于常习者责任身份的性质，对其肯定个别作用，主张无常习者无罪。

实质说的基本立场在我国得到了较为有力的主张，本文亦赞成此立场，理由如下：

第一，责任身份起个别作用符合责任原则。作为近代刑法基本原则之一，责任原则包含主观责任原则，认为只有在行为人具有责任能力和故意、过失的场合，才能够对其进行谴责，进而追究行为人责任。主观责任原则决定了在共同犯罪中必须贯彻责任个别原则。其一，既然要根据行为人本身是否具有责任能力、故意或者过失等情况来决定能否追究行为人责任，那么，只要行为人本人缺乏其中任何一个责任要素，即使他人具备责任能力、故意或者过失等要素，也不能对缺乏这些责任要素之一的人追究刑事责任，否则就是放弃了对主观责任原则的要求。在这一点上，正如张明楷所说，“在二人以上共同实施某种法益侵害行为时，他们的故意、过失、责任能力等，既不可能完全相同，也不可能连带。故意、过失是一种心理状态，存在于行为人的内心，而每个人的内心不可能完全相同；责任能力的有无、行为人是否达到责任年龄，只能根据特定的行为人得出结论；违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。当共同犯罪中的甲是杀人故意时，不意味着乙也是杀人故意；当共同犯罪中的甲具有责任能力时，不意味着也要认定乙具有责任能力”。因此，根据主观责任原则，只能得出责任要素起个别作用的结论。既然责任身份被定义为影响行为人责任有无、程度的身份，就属于责任要素的一种，当然就应当起个别作用。

其二，反过来说，如果对责任身份承认了连带作用，就无异于回到已经被克服了的责任共犯论的主张，与共犯理论的发展趋势背道而驰。责任共犯论的基本立场在于，共犯之所以遭受处罚是因为共犯让其他人（正犯）成为了犯罪人。若认为责任身份起连带作用，那么在构成的责任身份中，则会表现为以共犯诱发了正犯的有责性，使正犯成为了犯罪人为依据处罚共犯，这恰恰是责任共犯论的主张。例如，如前所述，对于不具有常习性的甲教唆乙常习性地强求会面的事例，实质说主张甲无罪，对此，十河太朗提出疑问：“明明参与了正犯对构成要件的实现却完全不处罚，这难道不是违反了一般的法感情吗？”其进而主张，在以构成的责任身份为成立要件的身份犯中，当无身份者对身份者的行为进行加功时，成立身份犯共犯。然而，由于法律并不处罚普通的强求会面行为，只处罚具有常习性的强求会面行为，若认为前述事例中的甲构成共犯，其可罚性依据中必然包含了甲引起了乙的常习性这一责任要素，用西田典之的话来说，“这简直就是肯定了责任共犯论”“最根本的疑问在于十河说肯定了责任身份的连带性”。然而责任共犯论属于不妥当的学说，因此对责任身份肯定连带作用的观点也不妥当。

第二，实质说能够克服形式说存在的问题。如前所述，形式说存在区别标准不合理且不明确、连带作用机理不明、具体结论不符合事理的问题。但是实质说能够合理地解决这三个问题。其一，相较于形式说着眼于偶然的立法形式，实质说将身份要素与不法和责任这两大犯罪成立实体要素联系起来，从更加实质性的角度来确定身份要素的作用，存在充分的合理性根据。根据实质说，由国家机关工作人员实施的诬告陷害罪，由于相较于一般主体实施的诬告陷害罪加重了对被诬告者的法益侵害，因此将其视为从重的违法身份，具备充分的根据；同样，由于作为从业人员的邮政工作人员能够更多、更轻易地实施私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的行为，对通信自由这一法益的侵害程度加深，所以其法定刑重于由一般主体实施的侵犯通信自由罪，属于加重的违法身份；就贪污罪而言，虽然其行为包含了窃取、骗取和侵吞，但相较于一般主体实施的盗窃、诈骗、侵占等罪，贪污罪不仅侵害了公共财产，还具有侵害国家工作人员职务行为的廉洁性的一面，因此同样属于加重的违法身份；不管是看作构成身份还是加减身份，受贿罪中的国家工作人员身份都是与侵犯职务行为公正性这一违法性有关的要素，因此其违法身份的性质无可置疑。可见，只要妥当认定各身份犯的违法性实质，厘清身份与该违法性实质是否相关，就能够合理且明确地区分违法身份与责任身份。

其二，相较于形式说只能通过反对解释说、刑事政策说等欠缺说服力的理由论证构成身份的连带作用，实质说的理由更加充分。如前所述，实质说将身份分为违法身份和责任身份，对前者肯定连带作用，对后者肯定个别作用，在否定责任连带性方面，属于重大的理论进步，不管在说理上还是结论上，都比形式说更具有优势。

其三，在实质说看来，只要某个身份是违法身份，不管其是构成身份，还是加减身份，就都起连带作用；反过来，只要某个身份是责任身份，不管其是构成身份，还是加减身份，就都起个别作用。这样一来，就不会产生像形式说那样导致相同身份起不同作用的问题。举例来说，就国家工作人员身份而言，若依形式说，由于一般认为该要素在受贿罪中是构成身份，那么在受贿罪中国家工作人员身份起连带作用；而在贪污罪中，由于存在普通侵占罪与职务侵占罪，国家工作人员身份理应属于加重身份，起个别作用。这一方面导致了国家工作人员身份在不同的犯罪中起不同的作用，另一方面有关贪污罪的结论也不符合我国《刑法》第382条第3款的明文规定。与此相反，在实质说看来，由于国家工作人员身份奠定了侵害国家工作人员职务行为廉洁性这一法益的基础，属于违法身份，那么在受贿罪和贪污罪中都起连带作用，这样就克服了形式说结论不符合事理的问题了。

第三，针对实质说的批判观点不能成立。实质说被提出后，在我国受到了一些批判，但是，在我国语境下，这些批判意见都存在问题。其一，刘明祥批判道：“违法身份与责任身份的区分很困难，而构成的身份与加减的身份区分较容易。”这一批判意见不足以否定实质说的妥当性。实际上，只要承认区分不法和责任是近代刑法一个重要的文化收获，就不能以难以区分、区分标准模糊为理由否定这种区分。区分是否有意义与区分是否容易是两回事，不应当以后者的结论来影响前者的结论。以区分困难为理由而放弃区分，并不是在解决问题，而是在回避问题。实质说只是为确定身份犯共犯成立范围提供一个方法论，而具体各身份要素的归类显然“只能交给各论领域的个别讨论”。而且，只要立足于不法和责任的本质，对各身份要素作出符合其本质的分类，就不能指责实质说区分困难，并以此为理由拒绝此立场。

其二，如前所述，实质说认为，一般主体教唆国家机关工作人员诬告陷害他人的，对一般主体也应当从重处罚。对此，张明楷批判道：“刑法分则（中略）关于加减身份的规定，并不是一种特别的构成要件规定，只是量刑规定，这种规定显然只是针对有身份者而言的，故对无身份者不应适用身份犯的量刑规定。”本文认为这一说法不能成立。关于加重构成与量刑规则的区分，论者主张当刑法条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，属于加重的构成要件。依此标准，当作为构成要件要素的主体由一般主体变为特殊主体时，也应当认为行为类型发生了变化，属于不同的构成要件，而非单纯的量刑规则。论者或许是以加减身份的法律后果仅仅是“从重处罚”，而不是配置独立的法定刑为根据，认为加减身份的规定不是构成要件规定，而只是量刑规定。然而，《刑法》第301条第2款对引诱未成年人参加聚众淫乱活动的行为规定的法律后果也是“从重处罚”，但该款显然是构成要件规定，最高司法机关也对该款确定了“引诱未成年人聚众淫乱罪”这一独立罪名。因此，以加减身份规定属于量刑规则为由反对实质说的主张不能成立。

三

违法身份连带的原理：不法前提说之提倡

基于以上对我国学说关于身份犯共犯可罚性根据论证路径的考察，本文认为，实质化论证路径所主张的违法身份连带、责任身份个别的基本立场是妥当的。那么，违法身份为何能够起连带作用呢？以下，本文将对违法身份连带的原理进行考察说明。

（一）限制从属性说及其问题

目前主张违法身份连带的观点都是以限制从属性说为理论依据，该说克服了夸张从属性说与极端从属性说，以“违法连带、责任个别”的命题为前提，得出“违法身份连带、责任身份个别”的教义学结论。本说与修正引起说或者混合引起说相结合，从共犯处罚根据这一更加根本性的视角论证了违法身份的连带作用，具有较大的说服力，西田典之与周啸天观点的理论根据便是此说。

在明确否定责任身份连带作用，贯彻责任个别判断这一点上，本说具有积极意义。但是，本说仍存在一些疑问：

第一，限制从属性说能否得出“违法连带”的结论，是十分可疑的。共犯从属性理论中的要素从属性，讨论的是作为共犯的成立条件，正犯需要具备哪些要素，是关于共犯成立必要条件的学说，而非充分条件的学说。就限制从属性说而言，其只是主张正犯的违法性是共犯成立的必要条件，并不能从中得出“正犯违法共犯也违法”这一违法连带的结论。事实上，周啸天在后来的论著中也承认，“限制从属性说只是认为，正犯符合构成要件以及违法，是共犯成立的必要条件，而并非认为正犯的违法，就必然连带作用于共犯从而导致共犯也违法，因为后者显然属于‘作为连带作用的从属性’问题，与前者‘作为必要条件的从属性’问题不同”。

第二，当下，违法连带说与限制从属性说本身正不断受到冲击与质疑，难以为实质说提供理论根据。其一，根据违法连带说，嘱托他人杀害自己的，既然正犯已经具备了杀人未遂的不法，嘱托者就应当作为教唆犯受到处罚；既然销售淫秽物品的行为构成犯罪，那么对此起到促进作用的购买行为就应当从属于这种不法而成立共犯。然而，这些结论并不妥当。其二，限制从属性说无法为普遍受到处罚的参与自杀行为提供理论依据，也无法说明利用正当行为之违法行为的可罚性。申言之，由于限制从属性说认为正犯符合构成要件且违法是共犯成立的必要条件，在认为自杀行为合法的情况下，参与自杀行为便不能作为共犯受到处罚；同样，由于是对正当行为的参与，不存在符合构成要件且违法的正犯，在像甲为了杀害乙，一方面唆使乙去攻击丙，另一方面唆使丙正当防卫杀死乙的案件中，就难以认定甲成立故意杀人罪的共犯。其三，如果将罪量要素定位为构成要件要素，那么我国不断出现的共犯与正犯之间罪量独立的现象，也给限制从属性说带来了极大冲击。正因如此，实质说的代表性人物西田典之才会在共犯处罚根据问题上不采取违法共犯论（修正引起说），而采取纯粹引起说与正犯构成要件符合性制约相结合的构成要件引起说，也正因如此，西田典之和周啸天才会在限制从属性说与最小从属性说之间摇摆犹豫，显示出对最小从属性说的倾向。

（二）不法前提说的妥当性及其展开

1.不法前提说的妥当性

既然限制从属性说不足以论证违法身份的连带作用，那么身份犯的共犯究竟何以成立呢？本文认为，对此必须回归身份要素的本质来进行解答。

松原芳博在对不法构成要件要素进行研究时，区分了不法内容与不法前提。不法内容包括实行行为、中间结果以及结果，其特点是由行为人引起、应当由行为人负责；而不法前提则是不需要通过行为人的行为引起，而是通过与行为人的行为作用并列性地竞合而贡献于法益侵害、危殆化的不法构成要件要素，包括行为情状（构成要件情状）、身份、客观处罚条件。本文认为，将身份要素定位为不法前提的观点是妥当的，理由如下：

第一，符合身份要素的特点。与实行行为、中间结果以及结果不同，在是否要求行为人引起这一点上，身份的确有其自身特点，而这个特点与行为情状相同。例如，《日本刑法》第114条规定了妨害灭火罪，是指在火灾之际，通过隐匿、损坏灭火用具之类的行为妨害灭火。此处的“火灾”并不要求是行为人所引起的，因此其不是不法内容本身，而仅仅是法益侵害、危殆化的前提或者环境；与此类似，在受贿罪中，具有公务员身份或者说成为公务员本身也并不是法益侵害、危殆化内容本身，而仅仅是构成法益侵害、危殆化之前提的环境。因为具有公务员身份这件事本身并不是什么值得谴责的事情。

第二，能够合理确定违法身份的范围。关于哪些要素是身份，尤其是事后抢劫罪是否为身份犯，理论上存在争议。受张明楷启发，周啸天提出“身份产生于着手之前原则”，主张“判断通过对某行为的实施而获得的与法益侵害有关的状态能否是身份的标准在于该状态必须产生于着手之前”，并据此主张事后抢劫罪中“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”的人属于身份。然而，若依此原则，就不得不认为预备犯是身份，但这显然不妥。而根据不法前提说，则可以很明确地确定违法身份范围：由于事后抢劫罪中的“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”属于不法内容，是要求行为人引起、应当由行为人负责的构成要件要素，因此不属于不法前提，故不是身份。预备犯也同样如此。

第三，能够贯彻行为主义与责任原则。将身份要素与不法内容区分开来，对后者要求行为人引起该要素，而对前者不要求行为人引起，这在承继共犯的问题中有助于贯彻行为主义与责任原则。例如，有学者提出将抢劫杀人解释为以抢劫行为人为主体的身份犯，并根据身份犯共犯的理论解决在抢劫行为完成后仅参与杀人行为的行为人的责任，即主张成立抢劫杀人罪的共犯。但是，如果以不法内容与不法前提的标准来审视的话，在抢劫杀人罪中，抢劫事实是要求行为人引起的，属于不法内容。既然如此，就不应当将抢劫理解为身份，而应当理解为实行行为之一。于是，就应当以承继共犯的理论来解决仅参与杀人行为的行为人的责任，此时，根据贯彻了因果共犯论的妥当的全面否定说，就可以避免使行为人对自己未提供因果性的事实承担责任，这便很好地贯彻了行为主义与责任原则。

第四，与法益侵害说之间具有整合性。本说将身份要素定位为法益侵害、危殆化的前提或环境，明显是从法益侵害说的立场上把握身份犯。松宫孝明引用京特·雅各布斯（Günther Jakobs）教科书指出，“在普通犯罪中，‘如果正犯被置换为机械的话，背后者就成为正犯’，而在身份犯中，‘如果正犯被置换为机械的话，构成要件之实现本身就会消失’”。松宫孝明将身份犯的这种特殊性归结为义务犯理论。但是，不法前提说也能够合理解释这一特殊性：正是由于正犯所具有的身份是为法益侵害、危殆化提供前提的要素，因此如果将正犯置换为机械，就使得该前提消失，背后的人也就无从侵害该身份犯的保护法益，从而自然就导致了构成要件之实现本身的消失。

第五，能够摆脱限制从属性说与修正引起说的束缚，为在身份犯的场合中贯彻因果共犯论提供了可能性。正如黎宏的研究指出，随着网络空间共犯行为的发展、共犯行为正犯化等现象的不断出现、帮助信息网络犯罪活动罪的出台，区分制中共犯从属性的程度已经不得不从限制从属性放松至实行从属性，在因果共犯论与行为共同说的视角下，区分制与单一制之间的差别微乎其微。在此现实之下，有必要将身份犯共犯理论也从限制从属性说与修正引起说中解放出来，以因果共犯论而非违法连带性来论证身份犯共犯的可罚性基础。不法前提说将身份要素仅仅视作事实上的法益侵害、危殆化的前提，而并不以身份者本身的违法性为前提，因此为突破限制从属性、贯彻因果共犯论提供了理论上的可能性。

2.作为不法前提之身份的具体类型

不法前提说将身份要素理解为不法前提，那么身份要素具体是怎样的前提呢？结合我国刑法规定，本文认为身份要素的不法前提分为以下几类：

类型一，身份要素体现行为人侵犯法益的能力或权限。从现实角度来说，实施任何犯罪都需要有相应的能力，例如，杀人需要相应的力气或者能够使用诸如刀具、枪支之类的凶器，盗窃需要有与之相匹配的夺取的能力，等等。只不过这些能力的要求在事实上极为清晰，立法者无须标注在条文中。但是，有些犯罪的保护法益只有具备特定能力的人才可以单独直接实施，这种表明犯罪能力的要素就成了身份要素。例如，只有男性才能单独直接侵犯女性的性自主权，因此强奸罪是以男性为主体的身份犯。这种身份要素体现的能力不仅包括性别这种事实上的能力，也包括法律制度上的权限，例如只有司法工作人员才拥有刑事追诉的权限，于是也就只有司法工作人员才能单独直接侵犯徇私枉法罪所保护的法益，因此徇私枉法罪是以司法工作人员为主体的身份犯。受贿罪也同样如此，因为只有国家工作人员才有权限在贿赂影响下单独直接地侵害职务行为的公正性。需要指出的是，这种能够单独直接侵犯法益的能力或者权限，不同于不作为犯中作为义务来源之一的对危险源的支配，因为难以认为这种能力或权限是危险源本身。

类型二，身份要素体现与法益之间事实上的接近性。一个极为明白的道理是，只有行为人的行为贡献能够作用到法益，才有可能对法益造成侵害或者危险，因此，就某些法益而言，由于普通人与该法益之间存在距离，因此无法单独直接侵害这样的法益。此时，身份要素就体现身份者与法益之间存在的事实上的接近性，这种接近性使得身份者得以单独直接侵害该法益。例如，保险诈骗罪的主体之所以要求投保人、被保险人或者受益人身份，是因为只有这些人才能够请求保险公司赔付保险金，进而侵犯保险诈骗罪的保护法益。因此，这些身份体现了与保险诈骗罪保护法益之间的事实上的接近性。需要说明的是，由于这种与法益之间的接近性是事实上的，并且是可以被克服掉的，因此立法也有可能忽视这种事实上的限制，将此类犯罪进行非身份犯化。例如，《刑法修正案（七）》在第253条之一第1款增设了出售、非法提供公民个人信息罪，将其规定为以“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”为主体的身份犯，这就是考虑到这些主体往往更容易接触到大量的公民个人信息，因此与该罪保护法益之间具有接近性。但是，《刑法修正案（九）》将该罪的主体身份规定删去了，进行了非身份化。

类型三，身份要素体现对行为人不法归责程度的减少。《日本刑法》第212条规定了自己堕胎罪，其主体是孕妇，第213条规定的是同意堕胎罪，主体是孕妇之外的第三人，前者的法定刑轻于后者。在认为堕胎罪保护法益是母体安全的前提下，日本学者认为堕胎罪是违法减少身份。周啸天认为我国刑法中没有减轻的违法身份，但是本文认为，我国《刑法》第270条规定的侵占罪中的占有者身份是违法减少身份，因为相较于盗窃罪而言，占有者的身份使得其侵害财产的行为减去了“侵害占有”这一不法内容，由此导致其法定刑轻于盗窃罪。将侵占罪中的占有者身份解释为违法减少身份，能够解决很多问题。其一，在非占有者参与占有者实施普通侵占行为的案件中，由于占有者的存在，财产法益受侵害的事实中减去了“侵害占有”这一不法内容，因此即便是非占有者的行为也不构成盗窃罪，而是构成更轻的侵占罪共犯；其二，在职务侵占罪与贪污罪等可以被视为加重侵占罪的犯罪中，当无身份者参与这两类犯罪时，第一步先以存在占有者身份为由减去“侵害占有”的不法内容，从而排除盗窃罪、诈骗罪等侵害占有之犯罪的成立，第二步再以该占有者是公司、企业或者其他单位的工作人员（职务侵占罪）、国家工作人员（贪污罪），加重了侵占行为法益侵害性为由，对无身份者成立职务侵占罪、贪污罪的共犯。如此就能够对《刑法》第382条第3款的规定作出合理解释。

四

身份犯共犯问题的解决：不法前提说的实务运用

那么，在不法前提说立场下，如何论证身份犯共犯的可罚性，如何具体认定身份犯共犯呢？以下，本文将在阐述不法前提说认定共犯基本原理的基础上，就如何处理无身份者参与违法身份犯的情形进行论述。

（一）不法前提说认定共犯的基本原理

在不法前提说看来，身份要素只是行为人侵害法益的前提事实，这个事实不需要行为人引起，既不需要由正犯引起，也不需要由共犯引起。而且，就如同行为情状所体现的前提事实可以在共犯人之间共享一样，身份要素所体现的不法前提在各共犯之间也是共享的。既然如此，在多人参与实施犯罪的过程中，只要其中有一人具备身份，就满足了侵害法益的前提，没有必要要求所有的参与人都满足这个前提。换言之，即便只有一人具备身份，也足以据此认为法益面临了危险，这种危险或者是因为身份者使得侵犯该法益的能力或者权限得以存在，或者是因为各参与人得以通过该身份者而接近法益进而侵害法益。

在因果共犯论看来，各共犯人当然可以通过其他共犯人（正犯人）的行为侵犯法益，因此即便是无身份者，只要通过介入身份者之存在这一事实，就可以通过其他人的行为或者自己的行为侵害身份犯的法益，从而成立该身份犯的广义共犯。因此，在不法前提说和因果共犯论的结合下，身份犯共犯的成立并不以具有身份为前提，参与者即便没有身份，也能够通过身份者所提供的不法前提，再通过自己的因果贡献对身份犯的法益造成侵害，此时理当作为共犯受到处罚。在身份犯广义共犯得以成立的基础上，根据作为正犯与共犯区分标准的重要作用说，当无身份者在犯罪实现的过程中所起的作用能够被评价为重要作用时，无身份者也可以成立身份犯的共同正犯，进而在我国被更为实质化地评价为主犯。

根据不法前提说和因果共犯论，无身份者作为身份犯共犯的可罚性原本就具备充分的理论根据，因此我国刑法有关共同犯罪的第25条至第29条就足以为处罚身份犯共犯提供法律根据，没有必要另行设置有关处罚身份犯共犯的规定。事实上，西田典之在将《日本刑法》第65条第1款解释为有关违法身份连带作用之规定的基础上，就指出该款属于无用的规定，根据日本刑法第60条至63条关于共犯的一般规定也能够处罚身份犯共犯。在日本司法实务中，一些判决对于身份犯的共犯没有援引第65条的规定，而是援引诸如有关共同正犯的第60条或者有关帮助犯的第62条的规定，日本最高裁判所也表示，对第65条的明确记载和援引不是必须的。可见《日本刑法》第65条第1款有关身份连带作用的规定只是注意规定，我国即便无此条文，也能够根据总则中有关共同犯罪的一般条文处罚身份犯共犯。因此，前文案例1中法院以“没有法律规定”为由否定非国有公司、企业人员构成国有公司、企业人员滥用职权罪共犯的做法存在疑问。

此外，由于我国《刑法》第25条至第29条足以处理身份犯共犯，因此刑法分则中第198条第4款关于保险诈骗罪共犯的规定、第382条第3款有关贪污罪共犯的规定也都是注意规定，即使将这些规定删除，也不影响共犯的处理。同样，在认定这些犯罪的共犯时，即使不援引这些分则规定，仅援引总则共同犯罪规定，也不存在法律适用问题。在徐某刑事申诉案中，非国家工作人员的徐某认为判决引用法律条款存在错误，请求将适用条款改为《刑法》第382条第3款，对此，法院指出，“一审判决在引用刑法第382条第1款对你伙同贪污的行为进行定罪时，又引用了刑法第25条第1款的共同犯罪条款，适用法律无明显不当”。法院的见解是妥当的。

（二）无身份者参与违法身份犯的具体处理

当无身份者参与违法身份犯时，根据上述不法前提说结合因果共犯论认定原理，无身份者由于也侵害了身份犯的保护法益，因此当然成立身份犯共犯。在这里，有以下两点需要注意。

第一，只要直接行为人具备违法身份，对其加功从而成立身份犯共犯的人就无须具备身份。于是，以“参与者不具有身份”为理由否定身份犯共犯之成立的看法就是不能成立的。因此案例2中判决“滥用职权罪是绝对的身份犯，被告人黄某是自然人，主体亦不适格”的主张不能获得支持。

需要补充说明的是，所谓成立共犯无须具备身份，指既无须具备成立正犯的身份，也无须具备所谓成立共犯的身份。比如说，在第296号参考案例中，法院否定黄某构成保险诈骗罪共犯，理由是根据《刑法》第198条，只有保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人才能构成该罪共犯，黄某不具备构成共犯的主体资格。本文认为，法院看法值得商榷。根据不法前提说，曾某具备投保人身份，就已经具备了侵害保险诈骗罪保护法益的前提，而黄某的行为为曾某实施保险诈骗罪提供便利，对该法益侵害之危险的发生提供了因果贡献，根据因果共犯论，理应成立保险诈骗罪的共犯。《刑法》第198条第4款只是注意规定，旨在提示司法机关不要将该款情形仅以提供虚假证明文件罪处罚而已。法院显然将第198条第4款理解为了法律拟制，并不妥当。

又比如，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下简称《意见》）第7条第2款，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。然而，不能以《意见》为根据认为特定关系人以外的人不可能构成受贿罪共犯。例如，在某市副市长段某利用职务便利为某公司法定代表人陈某谋取利益后，经与段某的姐夫李某共谋，由李某挂名出任股东帮助段某收受贿赂，李某未从中得到好处的案件中，李某并非段某的特定关系人，不符合前述《意见》关于共犯认定的规定，但我国实务人员认为李某构成受贿罪共犯，这是妥当的。

第二，当无身份者在身份犯实现的过程中起到了重要作用时，无身份者构成身份犯的共同正犯，进而以我国刑法中的主犯论处。我国不少持区分制立场的学者认为无身份者不构成身份犯的共同正犯，其理由一般是无身份者不能实施身份犯的实行行为、无身份者不具有义务违反性。本文认为这两个理由都不能成立：前者显然是以作为正犯性基准的形式客观说为理论基础，但是，形式客观说因无法妥当评价参与者的行为贡献，早已被形形色色的实质客观说所替代，共谋而未参与实行的行为人被评价为共同正犯也具有充分的根据，因此前一个理由不能成立；后者将身份犯不法的本质理解为义务违反性，脱离了法益侵害这一犯罪的本质，也存在疑问。可见，否定无身份者构成身份犯共同正犯的理由均不充分。

只要将犯罪的本质理解为法益侵害，采取重要作用说作为正犯性基准，那么当无身份者在实现身份犯法益侵害过程中能够被评价为起到了重要作用，就存在充分的理由将该无身份者认定为身份犯的共同正犯，进而以我国刑法中的主犯论处。我国司法实践也肯定了这一点。

不具有国家工作人员身份的张某与国家工作人员薛某、李某共谋在某项目工程承包过程中收取他人工程款10%作为回扣。经三人运作，该项目承建方F公司同意由李某安排施工队伍承揽工程。薛某、张某与邵某协商，由邵某负责工程施工，支付工程款10%的回扣。后由张某运作，邵某以Y公司名义与F公司签订工程施工合同。邵某六次给予薛某现金共计450万元，薛某得200万元，李某、张某各得120万元，其余10万元薛某分配给其他相关人员。

二审法院认为，上诉人张某首倡犯意，组织薛某、李某等共同预谋，利用李某、薛某国家工作人员的职务身份，共同设局使泰宏公司同意由张某决定工程发包，张某具体操作邵某取得工程承建资格，三上诉人的行为成立身份犯与非身份犯的共同犯罪。在共同犯罪中，张某应系主犯，原判认定上诉人张某系从犯错误，应予纠正。

在本案中，一审判决认为不具有国家工作人员身份的张某在共同受贿犯罪中系从犯，但这忽略了张某在整个受贿犯罪实现过程中的作用，没有做到充分评价，二审将其纠正为主犯是妥当的。根据本文观点，由于国家工作人员薛某、李某的存在，本案具备了侵害受贿罪保护法益职务行为公正性的前提，张某通过薛、李二人对受贿罪法益侵害事实的发生提供了因果贡献，因此成立受贿罪广义的共犯；而通过综合评价全案事实，张某在犯罪过程中起到了重要作用，构成共同正犯，根据我国《刑法》第26条的规定，进而认定为主犯。

-向上滑动，查看完整目录-

《清华法学》2025年第6期目录

【中国自主法学知识体系专栏】

1.裁量基准准据型司法审查

王贵松（5）

2.义务犯视野下的新型腐败行为

——以受贿罪为中心的分析

何庆仁（21）

3.论数据产权分置的体系构造：以数据持有权为中心

徐化耿（40）

【专论】

4.商业机会型受贿的刑法边界