许多诉讼律师在办理案件时，除了会研究涉及到的法律、司法解释、部门规章之外，还会重点研读一个行业内大家熟悉而又陌生的文件——《理解与适用》。《理解与适用》往往拥有比法律规范本身更加丰富的内容，涵盖规范的立法背景、文义解释、适用规则的细化，甚至还会包含典型案例的裁判思路等。
《理解与适用》能够帮助我们系统性地 阅览 、掌握新发布的法律、法规、司法解释及其他规范性文件中的要点与立法精神，同时帮助我们更好地在具体实践中运用这些规范，以实现规范的制定目的与初衷。
总的来说，《理解与适用》有几个作用：一是理解法律规范的“立法意图”，二是填补法律规范的“漏洞”，三是构建或推动构建“同案同判”的标准，以此规范自由裁量权。
然而，很少有人讨论过这样一个问题：《理解与适用》到底能不能用？到底怎么用？笔者认为，这是我们接触《理解与适用》这类文件时所必须要思考的。
当下我们常见的《理解与适用》，按照作出主体的不同，大致可以分为以下几类：
第一类，最高人民法院（含巡回法庭）、最高人民检察院作出的《理解与适用》，比如最高人民法院在2019年11月28日发布的《 <关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见> 的理解与适用》，在2024年7月26日发布的《 <关于办理医保骗保刑事案件若干问题的指导意见> 的理解与适用》等。相对于最高人民法院来说，最高人民检察院颁布的《理解与适用》相对较少，且主要是围绕着检察院的机构与人员工作职能进行，譬如2021年9月15日发布的《 <人民检察院行政诉讼监督规则> 的理解与适用》、2022年3月17日发布的《 <人民检察院巡回检察工作规定> 的理解与适用》。
第二类，最高人民法院、最高人民检察院（及各级法院、检察院）的法官、检察官个人撰写的，以及最高人民法院刑庭组织编写的《理解与适用》，比如2018年最高人民法院出版社出版的《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，再比如胡云腾、周加海、周海洋三名法官 于 2014年 在 《人民司法》上刊登的《 <关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释> 的理解与适用》。
第三类，行政机关作出的《理解与适用》。比如国家知识产权局在2022年11月22日发布的《 <商标一般违法判断标准> 理解与适用（一）》
关于上述三种《理解与适用》的效力，应当分为两类进行效力的判断。第一类是有关机关对其发布的法律规范作出诠释，比如最高人民法院对其出台的司法解释作出的 《理解与适用》，可以理解为对司法解释本身进行解释，基于司法解释本身的约束力而具有约束力，虽然不是正式的法律渊源，但可视为“准正式法律渊源”。第二类是法官、检察官及其他工作人员个体对有关规范撰写的《理解与适用》，此类《理解与适用》虽具有较高的研究价值和参考价值，但本身并不具有强制约束力，应当视为非正式法律渊源。
现实中，法官所作的《理解与适用》与司法实践常存冲突，也由此可见其作用更多在于辅助理解立法精神和政策导向，但不能直接照搬入具体的司法实践。
比如，在销赃金额高于实际盗窃数额的案件中，“应以何者作为最终的量刑依据”是常见的争议焦点。关于该问题，胡云腾、周加海、周海洋三名大法官所著《 <关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释> 的理解与适用》（刊于《人民司法·应用》2014年15期）中称“ 需要说明的是，《1998年解释》曾规定，销赃数额高于按解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。《解释》没有沿用这一规定。主要考虑：销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当”。然而，司法实践中，“销赃金额高于实际盗窃金额（如被盗物品的鉴定金额）”的案件，法院往往倾向于以销赃金额作为认定结论 （由于案件数量众多，篇幅所限，不进行列举，可在案例检索中以“销赃金额高于”作为关键词检索可得）。
再比如，“以逃税为目的”虚开增值税专用发票行为，应当认定为虚开增值税专用发票罪还是逃税罪，在过往很长一段时间内存在争议。 滕 伟、董宝军、姚龙兵、张淑芬在2024年4月18日发表的《 <关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释> 的理解与适用》中称“虚开增值税专用发票罪与逃税罪的界分。最关键的区别在于主观上是基于骗取国家税款的故意，还是基于逃避纳税义务的目的……通过虚增进项进行抵扣以少缴纳税款的，即便采取了虚开抵扣的手段，但主观上还是为不缴少缴税款，根据主客观相统一原则，应以逃税罪论处”。这一观点虽然在近期被作为最高人民法院典型案例的审判依据，但是司法实践中，仍然有大量的法院对虚开增值税专用发票罪采用行为犯的观点，认为只要有虚开行为且造成增值税征缴秩序破坏，就应当认定为构成虚开增值税专用发票罪。
为什么个案审判观点和最高院法官的观点存在冲突？这往往是多个原因所导致，不能仅用一句“审判法官错了”或者“《理解与适用》的作者错了”来总结，更不能直接将观点冲突按照审判结果简单粗暴地理解为“水平孰高孰低”。笔者认为，观点冲突存在的原因有两点：
第一，司法实践存在复杂性，具体刑事案件的事实情节千差万别，作为《理解与适用》解读的对象，《司法解释》本身也无法涵盖所有情形，导致司法实践中存在大量情形需要结合罪责刑相适应原则进行灵活处理，因而容易出现《理解与适用》的作者观点与实践观点产生冲突的情形。
第二，《理解与适用》的作者观点本身有可能是官方观点的一次“吹风”，用于了解民间对可能推行的新的标准的反应。前文曾提到的姚龙兵等几位法官在所作《理解与适用》中提出的“虚开增值税专用发票罪适用标准”，虽未经任何《司法解释》明确认可，且与过往众多司法判例观点冲突，但却与最高人民法院最新发布的典型案例观点相同，某种程度可以看作是对新观点的一种“试水”和“吹风”，毕竟作为最高院法官，许多公布的所谓“个人观点”，可能也是单位观点的一种体现。
总的来说，《理解与适用》基于不同的作出主体，有着不同的效力，因此在实际法律适用过程中务必要注意，勿把法官、检察官个人的《理解与适用》当做正式的法律渊源进行引用，但是在法律适用争议问题上，可将其作为一种参考观点进行展示，尤其可重点引用其说理过程，往往能起一定作用。此外，有的法官、检察官个人的《理解与适用》也可能包含了对某一问题未来审判标准和尺度的暗示，在进行业务研究的时候可以重点学习，以此预判未来的实践规律。
[完]
叶东杭
广东金桥百信律师事务所刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
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